专利法详解-第3章
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2。 实用新型专利
对实用新型专利申请所授予的专利叫实用新型专利。除我国、巴西、南朝鲜等称其为实用新型专利外，其他国家一般称其为实用新型或实用新型证书，以示与发明专利的不同。
从历史上看，实用新型保护制度比发明和外观设计保护制度建立的晚。世界上第一部实用新型条例在1843年颁布（英国）。其后，德国于1891年、日本于1905年分别颁布了实用新型法。建立实用新型保护制度是对专利权仅仅授予创造性较高的发明创造的专利保护制度的补充。例如，德国当时制订实用新型法的目的就是为了弥补“小而实用的改良被竞争者模仿而几乎得不到保护的状态”，是为了保护“介于专利发明和外观设计之间的发明”。日本出于产业政策方面的考虑，也认为需要对那些单纯以实用为目的的小发明予以保护。据日本特许厅的统计，自日本于1905年建立实用新型专利制度起，在短短的7年时间里，实用新型的申请件数就超过了过去27年中发明专利申请件数的总和。这充分说明了实用新型制度有其不可替代的作用。
从目前的情况看，世界上有20多个国家或地区建立了实用新型专利制度，主要有德国、巴西、中国、意大利、日本、波兰、葡萄牙、菲律宾、西班牙、韩国、乌拉圭、法国、芬兰、奥地利、俄罗斯和意大利等。其中大多数国家都规定实用新型是对产品或者装置的形状、构造所进行的新的、有用的改进。实行实用新型专利制度的国家虽然不多，但实用新型在一个国家中所能起到的经济作用却是不容忽视的。在不少国家，例如日本和韩国，实用新型的申请量甚至超过发明专利的申请量。据国家知识产权局的统计，从1985年4月1日起至1999年12月31日止，我国实用新型的申请量占专利总申请量的52。8％，我国实用新型的授权量占专利总授权量的65。0％。
3。 外观设计专利
世界上第一个用法律保护外观设计的国家当首推法国。1711年10月25日，法国里昂市颁布了保护该市丝绸织品的图案的规定。1825年这种作法被普及到整个法国。英国于1787年制定了保护棉布、细棉布的外观设计条例。到1842年前后开始对所有的产品都实行这一保护制度。其后，美国、德国、日本等国也相继建立了外观设计保护制度。在1883年3月20日由11个国家签署的 《保护工业产权巴黎公约》中，外观设计与专利、实用新型和商标一起被合称为工业产权。至此，外观设计作为一种产权，得到了国际社会的公认。在1958年修改《保护工业产权巴黎公约》的里斯本会议上，代表们又决定在公约中增加第5条之五，明确规定： “外观设计在本联盟一切成员国中都应受到保护”。1996年1月1日生效的TRIPS协议第25条对此规定得更加明确，即：“各成员应规定对独立创作和具有新颖性或原创性的工业品外观设计给予保护。各成员可以规定，外观设计如果与已知的外观设计或已知的外观设计特征的组合没有显著的区别，即为无新颖性或无原创性。各成员可以规定，这种保护不应延及主要根据技术或功能考虑而创作的外观设计。每一成员应保证，为获得纺织品外观设计的保护而规定的要求，尤其是关于费用、审查或公布的要求，不应不合理地损害寻求和获得这种保护的机会。各成员有自由通过外观设计法或通过版权法履行本条的义务。”
外观设计在某些国家和地区也叫新式样。不同的国家对外观设计的理解不尽相同，日本外观设计法规定：外观设计是指产品的形状、图案或色彩或其结合，通过视觉引起美感的设计。法国外观设计法则规定：外观设计指所有新设计、新造型、新工业品。它们或者由于产生了具有新特点的清楚或可辨别的形状，或者由于产生了外貌上的一个或多个表面特点，因而能够区别于同类物品。这两种不同的规定表明，国际上对外观设计保护的客体在认识上有不同的意见和作法。前者保护的是产品的外形新设计，即该设计与产品是合为一体的。如果某人仅在纸上画出了一种新的图案，则该图案不能得到外观设计专利权保护（它可以得到版权法的保护），只有当这种图案用于某产品，例如暖瓶、茶具、器械上时，它才可能与带有该图案的产品一起得到外观设计专利的保护。从全世界来看，采取这种定义的国家占绝大多数，例如中国、美国、巴西等。后者将该外形新设计本身作为保护对象，其他人不仅不能在相同的产品上使用该设计，也不能在其他种类的不同产品上使用该外观设计，否则就是侵权行为。采取这种定义的国家主要有法国等少数国家。这种以外观设计本身作为权利客体的规定，其保护范围显然比以使用外观设计的产品作为权利客体的情况宽得多。
二、省市人民政府管理专利工作的部门
为了实施专利法，1984年8月23日国家经委、国家科委、劳动人事部、中国专利局联合发出了《关于在全国建立专利工作机构的通知》。按照该文件在全国范围内建立的专利管理机关具有执法和管理的双重职能。
专利管理机关的执法职能包括：
（1）调处关于专利侵权的纠纷；
（2）调处关于发明专利申请公布后、授予专利权之前使用其发明的合理使用费的纠纷；
（3）调处关于专利申请权或者专利权的权利归属纠纷；
（4）调处关于专利实施许可合同的纠纷；
（5）调处关于转让专利申请权或者专利权的纠纷；
（6）调处其他依法应当由专利管理机关调处的争议或者纠纷。
专利管理机关的职能包括：
（1）宣传专利法，普及专利知识，组织培训专利工作人员；
（2）起草、制定本地区、本部门专利管理工作的法规、规定和办法；
（3）协调本地区、本部门的专利工作，并进行业务指导；
（4）管理本地区、本部门技术进出口中有关专利的工作；
（5）领导本地区、本部门的专利服务机构；
（6）组织、制定本地区、本部门专利工作的发展规划；
（7）逐步建立和完善本地区、本部门的专利工作体系；
（8）协调有关部门监督和检查本地区、本部门贯彻执行专利法及其实施细则的情况。
十几年来，专利管理机关在推动专利执法、发展专利制度等方面开展了卓有成效的工作，取得了显著的成绩。然而，在1984年制定的专利法和1992年第一次修改的专利法中，都仅仅在第六十条关于处理专利侵权纠纷的规定中提到专利管理机关，没有明确专利管理机关的职能和地位。为了加强专利的行政管理和行政执法工作，有利于管理专利工作的部门发挥其作用，专利法的第二次修改在本条中新增加了第二款规定，即“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。”
关于本条第二款的规定，有以下几点西药说明：
（1） 根据本条第二款的规定，国务院各部委不再设立专利管理机关。经过1992年第一次修改后的专利法实施细则第七十六条规定：“专利法和本细则所称的专利管理机关，是指国务院有关主管部门或者地方人民政府设立的专利管理机关。”由于本条第二款明确规定“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作”，因此应理解为国务院有关主管部门不再设立专利管理机关。这符合国务院部委精简机构、转变职能的方向和精神。
（2） 根据国家行政管理体制改革的需要，本条第二款仅从原则上规定“省、自治区、直辖市人民政府”设立“管理专利工作的部门”，所述“管理专利工作的部门”的归属和名称，由各地人民政府根据情况自行确定。从各省、直辖市、自治区政府机构改革后的情况来看，管理专利工作的部门的名称大多数与国家知识产权局保持一致，但归属、性质和级别不尽相同。
（3） 本条第二款对省、自治区、直辖市人民政府是否可以根据专利工作的需要，在具备条件的省级以下人民政府设立管理专利工作的部门，负责其行政区域内的专利管理工作的问题未作明确规定。但是，根据第二次修改后的专利法第五十七条、第五十八条和第五十九条的规定，管理专利工作的部门有处理侵权纠纷、查处假冒他人专利和冒充专利的行为的职能。这些条款中仅仅提及“管理专利工作的部门”，没有将这样的部门限定为“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门”。在第二次修改专利法的审议过程中达成的共识是：如果限定制止侵权行为、特别是查处假冒他人专利和冒充专利的行为的工作只能由省、自治区、直辖市人民政府管理专利的工作部门去做，将对专利管理体系的建设和专利保护工作的开展产生不利影响，难以适应我国专利制度发展的需要。基于这样的背景，第二次修改后的专利法实施细则第七十八条规定：“专利法和本细则所称管理专利工作的部门，是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门。”
（4） 根据本条第二款的规定，“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作”。其中，对“专利管理工作”这一表述的内涵要作广义理解，不应将其限于专利法第五十七条、第五十八条和第五十九条规定的专利行政执法工作。
第四条
申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。
本条规定申请专利时对有关发明创造予以保密的问题。
一、需要保密的发明创造
专利法的宗旨是用授予专利的形式促进发明创造的推广和应用，并对发明人作出发明的行为予以补偿和鼓励。因此，申请人就自己的发明创造申请专利的，必须以向公众公开自己的技术方案为前提。TRIPS协议第29条规定：成员应要求专利申请人以足够清楚与完整的方式披露其发明，以使同一技术领域的技术人员能够实施该发明。我国专利法中也有同样的规定。但是，当申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密时，各国可以自行做出规定。例如PCT条约第27条（8）规定：在本条约和细则中，没有一项规定的意图可以解释为限制任何缔约国为维护其国家安全而采用其认为必要的措施，或者为保护该国一般经济利益而限制其居民或国民提出国际申请的权利的自由。TRIPS协议第73条也明确规定：不得将本协议中的任何内容解释为要求任何成员提供它认为是一旦披露即会与其基本安全利益相冲突的信息。
从国际上看，对涉及国家安全或者关系到国家的其他重大利益的发明创造主要有以下几种作法：一种是将发明创造保密，在解密以前不授予专利权，由国家对申请人付给补偿，国防部门将发明取走，设法开发利用。如英国、法国、加拿大、希腊等国。另一种是将发明创造申请保密专利，经过审查合格的，授予专利权，但不予公布。如美国、意大利、比利时、荷兰、挪威、土耳其等国。还有一些国家的法律中没有规定，完全由行政机关处理。
依照我国专利法实施细则和国防专利条例的规定，我国采取了申请保密专利，在内部有控制地推广使用有关发明创造的作法。
我国专利法中未对“涉及国家安全或者重大利益”的发明创造作定义。一般而言，所谓涉及国家安全的发明创造主要是指国防专用或者对国防有重大价值的发明创造，例如新式武器或者用于武器上的新式部件等；涉及国家重大利益的发明创造是指涉及国防以外的其他重大利益，例如会影响国家经济、科技实力的发明创造。这些发明创造的公开会影响国家的防御能力，损害国家的政治、经济利益或削弱国家的经济、科技实力。
对于军民两用的发明，申请人如果希望其发明能够推广应用，就不宜申请保密专利。其原因在于：一旦制造该发明的产品并在市场上予以销售，假如获得该产品的人进行仿制，则由于保密专利申请被授权时并没有公布其内容，他人进行仿制无需承担侵权责任，因此无法得到有效的法律保护。所以，对不需要保密、准备推广应用的发明创造申请保密专利是不适宜的。发明的保密范围不宜过宽。过宽了，对保护和推广应用都无益。
尽管根据专利法第二条的规定，本条中所指“发明创造”应当包括实用新型和外观设计，但结合专利法实施细则和国防专利条例的规定，本条中所指的“发明创造”不包括实用新型和外观设计。其理由是外观设计一般与国家安全或者其他重大利益关系不大，而且一旦应用到产品上并在市场上予以销售之后也无法保密；实用新型的创造性水平较低，影响到国家安全或者重大利益的可能性也不大。所以本条所称的发明创造仅包括发明。
二、保密专利的申请和审批程序
根据专利法实施细则第八条的规定，发明专利申请涉及国防方面的国家秘密需要保密的，由国防专利机构受理；国务院专利行政部门（国家知识产权局）受理的涉及国防方面的国家秘密需要保密的发明专利申请，应当移交国防专利机构。国防专利机构按照“国防专利条例”的规定对上述申请进行审查。
除上述情况外，国务院专利行政部门受理发明专利申请后，应当将需要进行保密审查的申请转送国务院有关主管部门进行审查。有关主管部门应当自收到该审查申请之日起的四个月内，将其审查的结果通知国务院专利行政部门。需要保密的，由国务院专利行政部门按照保密专利申请处理，并通知申请人。
对保密专利申请，经国防专利机构审查认为符合专利法规定的，国家知识产权局应当做出授权决定，发给专利证书。对保密专利申请，授权公告仅公布专利分类号、专利号、专利申请日和颁证日。
保密专利不是无限期的。申请人可以提出解密请求，国家知识产权局也定期对保密专利进行复查。经审查认为失去保密价值的，予以解密。已经授权的保密专利，作出解密决定之后，公告该专利的内容。解密之后的专利在剩余的专利法保护期限内，与普通专利权一样受专利法保护，任何人不得侵犯。
最后，不言而喻，在保密的发明专利申请或者发明专利权的保密期间内，发明人或者其所在单位不得就有关发明向外国申请专利。
第五条
对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。
本条从国家法律、公众利益和到底规范的角度出发，规定不能授予专利权的发明创造。
一、概述
专利权是国家依法授予专利权人的实施其发明创造的独占权，这种独占权的产生体现了国家的意志。本条规定对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。是对专利法第二条关于对发明创造应当授予专利权的规定的补充和限制。根据专利法及其实施细则的有关规定，本条所述“不授予专利权”的含义包括：第一，在专利申请的审查过程中要依据本条规定进行把关，凡属于本条规定范围的发明创造不授予专利权；第二，对属于本条规定范围的发明创造，即使由于疏忽而被错误地授予专利权，任何人仍然可以依照专利法的规定请求宣告该专利权无效。
依照本
