专利法详解-第35章

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一项专利权被宣告无效，使该专利被视为从未存在过，无论是在宣告无效前还是在宣告无效后，任何人都有权自由实施，无须取得许可，也无须支付使用费。因此专利权被宣告无效后，尚未执行和正在履行的专利实施合同和专利权转让合同立即停止履行。被许可人可以停止支付有关费用。即使根据合同约定应当支付的专利使用费和专利权转让费尚未支付，也可不再支付。
专利权被宣告无效，使专利权被视为自始即不存在，任何人实施该项技术的行为都不构成侵权行为。因此专利权被宣告无效后，人民法院就侵权行为作出的判决或裁定，以及管理专利工作的部门作出的专利侵权纠纷处理决定应当立即停止执行。
二、专利权无效宣告的追溯力
在1984年颁布的专利法中，本条仅规定宣告无效的专利权视为自始即不存在，除此之外无其他具体规定。专利权被宣告无效，专利权被视为自始即不存在，尚未履行的专利许可使用合同以及尚未履行的法院判决、专利管理机关处理决定将不再履行，这是合理的。但是，如果规定无效宣告对于所有已经履行的合同和判决、处理决定都具有追溯力，则不尽合理，同时也是难于执行的，不利于社会的稳定。为减轻这种不利后果，使法院审判有法可依，1992年第一次修改专利法时，在本条中增加了第二款、第三款和第四款。其中第二款和第三款对无效宣告的追溯力作了规定，第四款规定本条第二款、第三款的规定适用于被撤销的专利权。由于对专利法的第二次修改取消了撤销程序，因此本条原第四款被同时删除。
人民法院和专利管理机关审判、处理专利侵权纠纷，责令被告承担侵权责任，是以所涉及的专利权是有效专利为前提条件，根据事实和证据作出的。由于专利权无效宣告请求可以在授权后的任何时间提起，甚至在专利权期限届满终止后仍可以提出，因此有可能在侵权纠纷的判决或者处理决定执行完毕很长时间以后，专利权才被宣告无效。如果规定宣告专利权无效的决定对侵权纠纷的判决和处理决定有追溯力，被告需再次提起诉讼以撤消原来作出的认定侵权成立的判决或者决定，要求原来的专利权人退还已获得的损害赔偿金，这不仅给双方当事人增加了诉累，也增加了人民法院和专利管理机关的难度，会影响经济秩序的稳定性。因此本条第二款明确规定，宣告专利权无效的决定对已经执行的法院侵权判决和专利管理机关侵权调解处理决定不具有追溯力。
专利权人与他人订立专利许可合同或者专利权转让合同，也是以所涉及的专利是有效专利为前提进行的。一旦专利权被宣告无效，就使上述合同失去了存在的基础。同样，为了避免影响经济秩序的稳定性，本条第二款规定宣告专利权无效的决定对已经履行的专利许可合同和专利权转让合同也不具有追溯力。
但是，从另一个方面来看，在上述情况下，如果原专利权人的行为有恶意，则规定宣告专利权无效的决定不具有追溯力，不必赔偿因其专利被宣告无效给他人造成的损失，又是不尽合理的。　例如，有人抄袭专利文献上公开的技术方案，提出实用新型或外观设计专利申请，利用专利法对这两种专利申请不进行实质审查的规定获得专利权，在明知其专利是无效专利的情况下，与他人订立专利权转让合同或者许可合同，或者提起侵权诉讼，以牟取非法利益，就是一种典型的恶意行为，具有滥用专利权的性质。这样的行为给他人造成损失的，理应在宣告其专利权无效之后，承担赔偿责任。因此，本条第二款规定，因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
此外，本条第三款规定，如果依照第二款规定，专利权人（许可人）或者专利权转让人不向被许可人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，那么专利权人或者专利权转让人应当向被许可人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。明显违反公平原则，是指由于客观事实而非专利权人主观原因造成的情况。例如，被许可人或者专利权受让人支付专利使用费或者专利权转让费后，尚未实施该专利或者只实施了很短的时间，该专利权就被宣告无效，被许可人或者专利权受让人没有因专利权的保护而受益或者受益很少，与他们支付的专利使用费、专利转让费以及为实施专利技术而付出的费用相比，明显不相当。在这种情况下，根据公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。由于专利权人并无恶意，因此只须根据公平原则，返还已收取的部分或全部专利使用费或专利权转让费，而无须赔偿损失。
本条反复从不同的角度出发，规定专利权的无效宣告产生的影响，其目的就是为了在保障专利权人的合法权益和公众的合法权益之间，在维持正常的社会经济秩序、具有可操作性与公平合理之间寻求一种平衡。在专利法所要调整的关系中，如何处置因专利权被宣告无效而带来的影响，如何恰如其分地界定各种作法之间的界限，是专利制度中较为困难的问题之一，需要十分慎重地予以规定和运用。
第六章　专利实施的强制许可
引言
本章规定了专利实施强制许可的请求手续和授予条件、授予强制许可的机构、程序以及强制许可使用费等。
早在1883年签订的保护工业产权巴黎公约中，就对强制许可作出了规定。根据该条约的规定，成员国有权采取措施防止由于行使专利权所赋予的权利而可能产生的滥用，例如专利权人不实施其专利。
根据我国专利法赋予专利权人的权利，任何单位和个人实施他人专利的，都必须得到专利权人的同意，并与专利权人签订书面实施许可合同。如果专利权人不同意给予实施许可，任何单位或者个人的实施行为就是侵犯专利权的行为。为了防止专利权人滥用权利，我国专利法在赋予专利权人上述权利的同时，也规定了专利实施的强制许可制度。
1984年制定的专利法第六章规定，专利权人负有自己在中国制造其专利产品、使用其专利方法或者许可他人在中国制造其专利产品、使用其专利方法的义务。发明和实用新型专利权人自专利权被授予之日起满三年，无正当理由没有履行实施义务的，专利局根据具备实施条件的单位的请求，可以授予实施该专利的强制许可。一项取得专利权的发明或者实用新型比以前已经取得专利权的发明或者实用新型在技术上先进，其实施又有赖于前一项发明或者实用新型的，国家知识产权局根据后一专利权人的申请，可以给予前一发明或者实用新型的强制许可，根据前一专利权人的中请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
自1985年实施专利法以来，国家知识产权局还未曾受理过一件强制许可的请求。　据了解，其他国家授予强制许可的数量也极少。既然如此，为什么发达国家和发展中国家时强制许可制度都表现出极大关注呢？
发展中国家建立专利制度主要是为了促进科技进步，鼓励专利技术尽快得以实施，因此发展中国家主张以“不实施专利”作为强制许可的条件。巴黎公约虽然把“不实施专利”作为专利权人滥用权利的行为，但并没有对什么是“实施”作出解释，各成员国可以在国家法中规定实施的定义。我国1984年制定的专利法第五十一条规定，所谓“实施”，是指“专利权人自己或者许可他人制造其专利产品、使用其专利方法”。　根据该规定，“进口”不是实施行为，这与《保护工业产权巴黎公约解说》一书中时巴黎公约第5条A款（2）的立法解释是一致的，即“实施”的通常意义是制造专利产品或使用专利方法。
发达国家的立场明显不同。这些国家十分担心发展中国家以强制许可作为一种武器来维护其自身的利益，削弱对专利权的保护，从而影响发达国家的利益。从这样的立场出发，早在20世纪70年代酝酿对巴黎公约进行修改时，发达国家就积极主张严格限定强制许可的条件，尤其要取消“进口”不是实施的提法。由于发达国家与发展中国家的意见有严重分歧，因此一直没有能够达成协议。发达国家的主张在原关贸总协定的乌拉圭回合谈判中占了上风，并充分体现在其达成的协议，即TRIPS协议中。
TRIPS协议第31条涉及强制许可问题，　该条是TRIPS协议中条文最长的一条，对授予强制许可作了十分详细的规定和限制。该条没有以专利技术的实施与否作为批准强制许可的条件。此外，TRIPS协议第27条（1）规定，除该协议另有规定外，专利权的享有不得因产品是进口或者在本地制造而受歧视。　这就是说，对专利权人进口专利产品和专利权人在本地制造专利产品应当一视同仁，从而明确排除了以未在本地制造、使用为理由而批准强制许可的可能性。这表明，强制许可制度的设立已经从当初主要是从防止专利权人滥用权利（不实施）的角度出发，变为主要是从维护国家和公共利益、促进专利技术的推广利用出发而采取的一种保障措施。
我国专利法自1984年制定以来，经历了1992年、2000年两次修改，这两次修改均对本章的规定进行了调整。
第一次修改专利法时，为了顺应国际上专利保护的最新发展趋势，删除了原五十一条关于专利权人有义务实施其专利，以及原第五十二条关于对专利权人不履行其实施义务的，他人可以请求强制许可的规定，重新修仃了请求和批准授予强制许可的条件。经这次修改，可以授予强制许可的情况有三种：一是具备实施条件的单位以合理的条件请求专利权人许可实施其专利，然而在合理长的时间内未能获得这种许可；二是当国家出现紧急状态或者非常情况，或者为了公共利益的目的；三是从属专利情况下的强制许可。这三种情况下批准的强制许可只适用于发明和实用新型专利，而不适用于外观设计专利，因为发明或者实用新型一般不容易寻找到可以替代的技术方案，在专利权人不愿意订立实施许可合同的情况下，如果不允许请求强制许可，有可能会影响专利技术的推广应用，不利于科技进步和创新，特别是从属专利的情况；而外观设计仅仅涉及工业品外表的形状、图案、色彩，专利权人不愿意订立实施许可合同时，其他人不难设计出其他的式样，所以没有必要授予强制许可。
第二次修改专利法时，　根据TRIPS协议的规定，进一步修改了从属专利的专利权人请求强制许可的条件，补充了对强制许可的范围和时间的规定，增加了对裁决费用不服可以向人民法院起诉的规定。
第四十八条
具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。

本条规定具有实施条件的单位未能获得专利权人实施许可时可以请求强制许可。
根据本条规定，请求强制许可的主体只能是单位，个人不能请求，并且请求单位应当具备实施发明或者实用新型的条件。本条所称单位，应是民法通则所说的具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利并承担民事义务的组织，例如国有单位、集体所有单位、私营企业、中外合资经营企业，以及外资企业等单位。
请求单位应当具备实施条件，一般是指请求强制许可的单位在资金和技术方面确有实施发明或者实用新型的实力和能力。为了向国家知识产权局表明其实施条件，请求强制许可的单位应当提供必要的证明材料。
具有实施条件的单位在什么时候可以请求强制许可，本条未作明确规定。我国专利法实施细则规定，自专利权被授予之日起满三年后，任何单位可以依照本条，请求国家知识产权局给予实施专利的强制许可。也就是说，从专利被授权之日起三年后，具有实施条件的单位在以合理的条件并在合理长的时间内未获得专利权人许可时，可以提出强制许可请求。
依据本条规定，授予强制许可的前提条件之一是：具备实施条件的单位在提出强制许可请求前，事先曾为获得专利权人的实施许可努力与专利权人接触过，并曾以合理的条件与专利权人商谈，但是在合理长的时间内没有能够获得专利权人的许可。在我国合同法施行前，对双方从商谈到签订合同的合同订立方式没有法律规范，很难说哪个时候给出的条件可以被认作最终的条件，进而在此基础上判断该条件是否合理。1999年制定的合同法对订立合同的方式作了明确的规定，其第十三条和第十四条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”按照这两条规定，要约必须是完整的、明确的；要约中至少包括合同的主要条款，条款应当是肯定的、不含糊的；要约还必须是终局的、无任何保留条件或限制条件。要约的内容要肯定，即对方一经承诺，合同即告成立，无需要约人再进行意思表示。强制许可请求人在要约中提出的条件可能涉及专利使用费、支付方式和期限、生产规模、产品销售地域、合同期限等等问题，条件的合理性应当根据所涉及的发明或者实用新型专利的具体情况来确定，例如技术领域、市场前景、同类技术的使用费、作出发明或实用新型投人的资金等等，这些都可以作为判断条件是否合理的因素。总之，提出的条件在有关行业中按商业惯例衡量不能太高，当然也不必太低，比较适当即可。强制许可的请求人以合理的条件向专利权人发出要约后，应当给予专利权人以合理长的时间进行考虑。什么是合理长的时间，要看专利权人对发明或者实用新型在经济上和技术上两方面因素作出考虑所需要的时间。
本条规定的请求强制许可的条件中不包含有关专利没有实施或者没有充分实施的条件，也没有涉及进口是否算作实施的问题。这一点有两方面的含义：第一，不能以有关专利没有实施为理由请求批准强制许可；第二，无论有关专利是否实施或者进口，在法律上都不影响国家知识产权局批准给予强制许可。
第四十九条
在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

本条是对国家出现紧急状态、非常时期，或者根据公共利益的需要授予强制许可的规定。
前面已经说过，专利制度发展至今，强制许可制度不仅仅是限制专利权人滥用权利的一种措施，更重要的是作为一种为国家和公共利益的保障措施。
按照本条规定，国家知识产权局依职权授予强制许可的情况有两种：一是在国家出现紧急状态或者非常情况时，例如战争或危及国家安全的紧急状态，或者出现自然灾害或疾病流行的非常情况；二是为了公共利益的目的，这主要是指为了国民经济以及公共卫生、人民健康等情况需要授予强制许可，例如某项专利技术对治理某种类型的环