专利法详解-第37章
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专利工作的部门参与专利产品经营活动；从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守、徇私舞弊等行为。上述行为依法应当承担相应的民事责任和行政责任；违反刑法规定，构成犯罪的，并应承担相应的刑事责任。特定情况下，使用有关专利的行为不视为侵犯专利权。包括：专利权用尽，使用人享有先用权，临时过境以及专为科学研究和试验目的使用有关专利。善意第三者销售或者使用不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，能证明其善意并能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。受到专利违法行为侵害的救济途径包括由当事人协商、司法救济和行政救济。被侵害人既可以向人民法院提起诉讼，也可以请求专利管理机关处理。专利权人的合法权利遭到不法侵害，向人民法院提起诉讼的时效为两年。在专利侵权诉讼或者调解处理过程中，如果专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者专利管理机关可以要求专利权人出具由国家知识产权局作出的检索报告。侵犯专利权的赔偿额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；难以确定的，由法院参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
本章是第二次修改专利法的一个重点，修改涉及的内容较多，一些争议较大的问题都集中在本章规定中。本章修改的内容主要包括：（1）对专利权被侵害的行政救济途径，由原来规定专利管理机关有权责令侵权人停止侵权行为并赔偿损失，改为管理专利工作的部门可以责令侵权人立即停止侵权行为，对侵权赔偿额可以进行调解；（2）增加了关于在专利侵权诉讼中可以要求实用新型专利权利人出具检索报告的规定；（3）加大了行政处罚的力度，加强了行政责任；（4）对临时保护的诉讼时效作了特别规定； （5）增加了关于确定侵犯专利权赔偿数额的规定；（6）增加了关于专利侵权纠纷的临时措施的规定；（7）未经专利权人许可的善意使用，由原来的不视为侵犯专利权改为不承担赔偿责任；（8）增加了专利管理机关参与专利产品经营活动的法律责任。其中，关于专利行政救济途径；关于假冒和冒充专利的行政责任；关于侵犯专利权赔偿数额的确定等问题，自始至终存在较大的争论，现行的规定是在综合各方面意见的基础上，几经权衡得出的结果。
法的本质在于权利。现代法治的精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保障。中国立法从义务本位向权利本位转化的过程，也是中国法治现代化的过程。合理设定权利并充分保障权利。正是民法的基本价值所在。按照法律规范的逻辑结构，民事法律在设定权利，规定权利内容，权利的取得、转移方式以后，应当规定权利如何保护。专利法作为民事法律设定的专利权的权利内容，最终需要在本章得到落实。从这个意义上讲，本章关于专利权保护的规定无疑是专利法最重要的内容之一。
专利权作为一种民事财产权，权利保护应当适用民事权利保护的一般原则。但是，专利权作为知识产权，是一种无形财产权，与物权、债权等民事财产权相比有其本身的特点，需要对权利保护中的法律责任及免责条款、救济途径、诉讼时效、举证责任等作出特别的规定。困此，本章没有采用一般民事法律中的“法律责任”或者“罚则”等形式，而是采用了“专利权的保护”的结构形式来综合规定权利保护是比较合理的。
第五十六条
发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。
本条是关于专利权保护范围的规定。
一、概述
民事权利由权利主体、权利客体和权利内容诸要素构成。专利权作为一种民事权利，权利主体是依法取得专利权的自然人、法人或者其他民事组织；权利客体是发明创造，包括发明、实用新型和外观设计；权利内容是专利法规定的相关权利，包括自己实施、许可他人实施其发明创造、制止他人未经许可为生产经营目的实施其发明创造以及其他权利。
专利权与其他民事权利相比，尤其是与有形财产权相比，具有其特殊性。有形财产权的权利客体是实实在在的财产，其范围是确定的；专利权的客体是发明创造，属于智力成果，具有无形性，看不见、摸不着，需要在法律上对其范围进行界定。
专利法第二十六条规定，申请发明或者实用新型专利的，应当提交说明书和权利要求书等文件；第二十七条规定，申请外观设计专利的，应当提交外观设计的图片或者照片等文件。这些文件是确定专利权保护客体的基础。本条规定结合上述规定，从法律上规定如何确定受专利权保护的发明创造的范围，亦即确定专利权客体的范围。
二、发明和实用新型专利的保护范围
本条第一款是关于如何确定发明和实用新型专利权保护范围的规定。如何合理地保护发明和实用新型专利权，有两个因素必须予以考虑。
第一，不能剥夺公众使用已公开技术的自由。国家授予专利权人一定期间内的独占权，是因为他为社会公众提供了新的有用的技术方案，丰富了人类已有科学技术的宝库。因此，为他提供的专利独占权应当限于其新的技术方案，不能将过去已经为公众所知的技术也囊括在专利权人的权利范围之内，否则就损害了公众的利益，影响正常的社会秩序，对科学技术的推广应用和社会的发展产生阻碍作用。
第二，必须要有一种方式，使公众能够以足够的确定程度知道什么是受到专利保护的技术。专利权是一种无形财产，其权利客体无法像一般有形财产那样清楚、容易地予以界定，这是专利权与一般有形财产之间的显著区别之一。专利权又是在整个国家范围内有效的权利，对这个范围之内所有的个人和单位都有约束力。因此，专利制度不能形成这样一种局面，即一项专利权的保护范围可以由专利权人随意主张，只有到了产生纠纷的时候经法院认定才能确定，事先谁也无法预测。倘若如此，就会使公众不知所措，无法确定从事何种生产经营活动是合法的，从而影响正常的社会秩序。
专利制度如何作到上述两点很不容易，人类社会为之进行了长期的探索和努力。在这两个方面，各国的专利制度至今仍不能说是充分完备的，仍然在不断地予以发展和完善。
在西方国家建立专利制度的初期，各国授予专利权的专利文件只有专利说明书，而没有权利要求书。经过一段时间的实践，发现这种作法存在问题。任何新技术都是在已知技术的基础上作出的，专利说明书要达到使所属领域的技术人员能够实施该技术的程度，就必须在已知技术的基础上，对其发明创造作出详细、全面的介绍说明，其中既包括对所涉及的背景技术的描述，也包括对发明创造的创新点的描述；既包括对发明原理的说明，也包括对发明具体实施方案的详细介绍，各方面交融在一起，其篇幅常常很大。面对这样的说明书，无论是社会公众，还是法院的法官．都难于归纳出到底什么是专利权人的新贡献；就算归纳出来，也会因人而异，难于统一。因此，专利制度的上述两个重要因素均无法得到保障。为了解决这一问题，西方国家为专利文件设计了一种特殊的法律文件，这就是权利要求书。
权利要求书是以简洁的文字来定义受专利保护的技术方案的法律文件，它向公众表明构成发明或者实用新型的技术方案包括哪些要素，也就是我们所说的技术特征。如果他人实施的行为包含了一项权利要求中记载的全部技术特征，就落入了该专利权的保护范围之内，构成了侵犯该专利权的行为。如果没有包含一项权利要求的全部技术特征，则表明其实施的技术方案与该专利权所保护的技术方案不相同，因而不应当受到该项专利权的限制。这是发明和实用新型专利保护体制最为基本的规则。专利法中规定的对申请文件的种种要求以及专利审查的标准和要求，实际上都是围绕这一规则展开，为落实这一规则而服务的。
判断他人的行为是否侵犯专利权，必须判断其行为客体是否落入权利要求所定义的保护范围，这与一般有形财产权的保护是不相同的。英文中将一般民事侵权行为称为“tort”，而将专利侵权行为称为“infringement”，在一定程度上体现了这种区别。“tort”一词的本意是“扭曲”、“伤害”，其法律含义是因故意或者过失而造成损害，主要是从行为造成的后果出发的；“fringe”一词的本意是 “边界”或者“圈子”，“infringe”则意味着“进入边界”、“落人圈子”，主要是从行为客体的性质出发的，它形象地表达了构成专利侵权行为的条件。
权利要求书能够起到如下两方面的作用：
第一，它是衡量专利权是否囊括已知技术，即是否具备新颖性和创造性的基础。既然权利要求书确定专利权的保护范围，判断新颖性和创造性当然也要以权利要求表达的技术方案为准，而不是以说明书记载的内容为准。如前所述，说明书的内容很庞大，以它为基础很难对新颖性、创造性进行判断：而权利要求书以简洁明了的方式定义要求保护的技术方案，表明该方案由哪些要素构成，从而为新颖性和创造性的判断提供了切实可行的途径。
第二，它为社会公众和司法机关判断什么是受到专利保护的技术方案提供了很大的方便，通过阅读权利要求，就能够从其简明的文字较为容易地得知专利权的保护范围。
由此可知，权利要求书在专利制度中占有十分重要的地位，它与说明书的功能明显不同；说明书用于向公众传播技术信息；权利要求书用于确定专利权的保护范围。
下面具体地说明权利要求是如何确定专利权的保护范围的。
根据专利法实施细则的规定，权利要求包括独立权利要求和从属权利要求两种。其中，独立权利要求“应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决其技术问题的必要技术特征”；从属权利要求“应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步的限定”。无论是独立权利要求还是从属权利要求，每一项权利要求都确定了一个保护范围，该范围由记载在该权利要求中的所有技术特征予以界定，这些技术特征的总和构成了该项权利要求所要求保护的技术方案。记载在一项权利要求中的每一个技术特征都对该权利要求的保护范围产生一定的限定作用。换句话说，凡是在权利要求中写人某一技术特征，就意味着专利权人向公众表明，该权利要求保护的技术方案包括该技术特征。这就是所谓“限定”的含义。因此，如果他人实施的技术方案中重现了一项权利要求中记载的全部技术特征，就表明该技术方案落入了该权利要求的保护范围。如果某一技术方案除了全部包含某项权利要求的技术特征以外，还包括一个或者多个该权利要求没有记载的技术特征，该技术方案仍然落入了权利要求的保护范围；反之，如果他人实施的技术方案仅包含权利要求记载的部分技术特征，缺少了其中一个或者多个技术特征，尤其是必要技术特征，则一般认为该技术方案没有落入权利要求的保护范围。由此，可以得出这样的结论：一项权利要求记载的技术特征数目越少，表达这些技术特征所采用的术语越上位或抽象，则该权利要求的保护范围就越大；反之，一项权利要求记载的技术特征数目越多，表达这些技术特征所用术语越下位或具体，则其保护范围越小。这是权利要求的基本属性。
在侵权行为的客体除了包含权利要求的全部技术特征之外，还包含进一步的其他技术特征的情况下，侵权产品从总体结构上和功能上看，有可能与专利技术有较大差别，但是这一点并不妨碍得出侵犯行为成立的结论。由此可知，构成专利侵权行为，并不要求行为的客体与权利要求所要求的发明或者实用新型“相同”，而是要求它“覆盖”权利要求中记载的全部技术特征。
对于一份专利中有几项权利要求的情况下如何确定其保护范围问题，下面举一例予以说明。
假如某项专利包括三项权利要求，分别为：
权利要求l：一种产品（方法），包括A、B，其特征在于C、D：
权利要求2：如权利要求1所述的产品（方法），其特征在于E：
权利要求3：如权利要求2所述的产品（方法），其特征在于F。
根据专利法实施细则的规定，独立权利要求应当包括前序部分和特征部分，前序部分应当写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征；特征部分应当写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征。特征部分的技术特征与前序部分的技术特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。不能因为独立权利要求的前序部分记载的是与最接近的现有技术所共有的技术特征，就认为前序部分在确定保护范围或者判断侵权时就不重要。因此，权利要求1所要求保护的技术方案包括A、B、C、D这四个特征，而不仅仅是技术特征C和D。
根据专利法实施细则的规定，从属权利要求应当包括引用部分和限定部分，其中引用部分应当写明引用的权利要求的编号及其主题名称；限定部分应当写明发明或者实用新型附加的技术特征。因此，一项从属权利要求首先包括它所引用的那项权利要求的全部技术特征，同时也包括了其限定部分所描述的技术特征。 对前例而言，从属权利要求2所要求保护的技术方案包括A、B、C、D、E
5个技术特征，而不仅仅是特征E；从属权利要求3所要求保护的技术方案包括A、B、C、D、E、F 6个技术特征，而不仅仅是F特征。由此可以得出这样的结论：每一从属权利要求所确定的保护范围必然落人其引用的权利要求所确定的保护范围之内。前例中3个权利要求的保护范围之间的关系可以用下图形象地予以表示：
从上图可以看出，独立权利要求确定了最大的保护范围，每一从属权利要求的保护范围都是其所引用的那项权利要求的保护范围的一个“子集合”。由于在判断是否构成侵权时，只要认定被控侵权行为的客体落入了专利的任何一项权利要求（包括从属权利要求）的保护范围之内，就可以认定构成对该项专利权的侵犯，而侵犯一项从属权利要求必然会侵犯它所从属的那项独立权利要求，反之则不然，因此当独立权利要求符合专利法和实施细则的规定时，从属权利要求对判断专利侵权一般不起什么作用。
既然如此，为什么在申请专利时还需要撰写从属权利要求？撰写从属权利要求的目的，主要是为了防止专利权被宣告无效。专利权的授予并不意味着该专利权一定符合专利法规定，尤其是符合专利法关于新颖性和创造性的规定。世界上任何国家的专利局都不可能有绝对的把握保证其授予的专利权一定具备新颖性和创造性。在我国，根据审查指南的规定，在无效宣告程序中，专利权人不能将仅仅�
