专利法详解-第38章
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从获得尽可能大的专利保护范围出发，专利权人总是希望其权利要求中记载的技术特征越少越好。但是，一项权利要求所记载的技术特征越少，就越是容易与一份已经公开的现有技术相同或者相类似，因而也就越容易不符合新颖性和创造性的要求。反之，从确保符合专利法规定的专利性条件出发，一项权利要求记载的技术特征越多，内容越具体，就越容易满足新颖性和创造性的要求，但是其专利权人获得的专利保护范围就会大打折扣。两者是一对相互制约的矛盾。专利法一方面规定授予专利权的发明和实用新型必须具有新颖性和创造性；另一方面规定专利权的保护范围以权利要求的内容为准，就是鼓励专利权人在两者之间谋求达到一种最佳平衡。实现这种平衡，就是兼顾了专利权人和社会公众的利益。
但是，有了权利要求书这样一种法律文件，并不等于一切问题都解决了。用简洁的文字来表达要求保护的技术方案不是一件容易的事情，并非在任何情况下都能达到理想的结果。由此而产生的一个问题是如何看待权利要求书，如何发挥其作用？对此，较早实行专利制度的国家也进行了长期的探索。探索的焦点在于怎样才能在为专利权人提供有效保护和为社会公众提供足够的法律确定性之间更好地达到平衡。
从理论上看，确定专利权的保护范围有以下两种较为极端的学说：一是周边限定论，指专利权的保护范围完全按照权利要求书的文字确定，对权利要求书的文字要作严格、忠实的解释，其文字表达的范围就是专利权保护的最大范围，专利权人行使其权利必须受该范围的限制，不得越雷池一步；二是中心限定论，指权利要求的文字所表达的范围仅仅是专利权保护的最小范围，可以以权利要求书记载的技术方案为中心，通过说明书及其附图的内容全面理解发明创造的整体构思，将保护范围扩大到四周的一定范围。两种学说的优点和缺点是互补的：前者有利于确保专利权保护范围对社会公众的确定性，但是过于刻板，使权利要求的撰写变得过于重要，略有疏忽就无法弥补，不利于为专利权人提供有效的法律保护；后者的优点是其保护范围的延展性较大，较为灵活，有利于专利权人，但是过于灵活则不利于保障必要的法律确定性，不利于建立稳定的经济秩序，对公众来说不够公平。
在实行专利制度的过程中，不同国家在不同历史时期的确尝试过不同的作法，有的比较偏向于周边限定论，有的比较偏向于中心限定论，但是从发展的趋势来看，都多多少少走向了两者的折衷。其中，最有代表性的是1973年欧洲14个国家在慕尼黑签订的《欧洲专利公约》。该公约促进了欧洲各国专利法的统一协调，其中最为重要的方面之一就是关于专利权保护范围的确定原则。该公约第六十九条规定：“一份欧洲专利或者欧洲专利申请的保护范围由权利要求书的内容确定，说明书和附图可以用以解释权利要求”。为了更为明确地阐述该条规定的含义，纠正过于偏颇的解释立场，该公约附加了一个关于第六十九条的议定书，规定：“第六十九条不应当被理解为一份欧洲专利所提供的保护由权利要求的措辞的严格字面含义来确定，而说明书和附图仅仅用于解释权利要求中的含糊不清之处；也不应当被理解为权利要求仅仅起到一种指导作用，而提供的实际保护可以从所属技术领域的普通技术人员对说明书和附图的理解出发，扩展到专利权人所期望达到的范围。这一条款应当被理解为定义了上述两种极端之间的一种中间立场，从这一立场出发，既能够为专利权人提供良好的保护，同时对他人来说又具有良好的法律确定性”。《欧洲专利公约》第六十九条的规定后来成为各国专利法相关规定的立法样本，也被认为是我国专利法本条规定的立法渊源。该公约第六十九条的议定书对我们理解本条规定极具借鉴意义。
本条第一款的两句话表达了两重含义。前者确定了一个大前提，即“保护范围以权利要求的内容为准”。其中“为准”二字清楚表明不允许严重地背离权利要求的内容，这样就明确排除了将权利要求的文字所表达的保护范围仅仅作为“中心”，随后可以作出较大扩张的偏激作法。后者则是在承认上述大前提的条件下，允许利用说明书和附图对权利要求表达的保护范围作一定程度的修正，以达到更加合理的结果，这样就排除了过于死板地拘泥于权利要求的内容、不得越雷池一步的偏激作法。确定发明和实用新型专利权的保护范围是专利侵权诉讼中最为重要的问题之一， 也是诉讼中最经常遇到的争论焦点。如何掌握“为准”和“解释”的分寸有许多理论和说法，难于一一尽述，这里不再展开讨论了。
应当指出的是，除了通过说明书和附图对权利要求进行解释之外，在专利权保护范围以权利要求的内容为准的前提条件下，对权利要求表达的保护范围作出调整还有如下两个重要途径。
一个途径是等同原则，它主要用于对权利要求的文字所表达的保护范围作扩大性解释。所谓“等同”，是指被告侵权者实施的技术方案与专利权利要求所保护的技术方案在某个或者某些技术特征上有所不同，但是如果对应的技术特征以基本上相同的方式，实现基本上相同的功能，产生基本上相同的效果，则仍然落入专利权的保护范围之内，构成侵权专利权的行为。目前世界上许多国家在专利侵权审判实践中都采用了等同原则。
用说明书、附图来解释权利要求以及适用等同原则都是对权利要求保护范围的一种修正手段，但是两者的性质不同。前者是以专利权人对自己发明创造的具体说明作为修正的依据；而后者是以所属领域中技术人员的对有关技术问题的普遍理解和共识作为修正的依据。前者已经明确写入许多国家的专利法；而后者在各国专利法中鲜有出现。《实质性专利法协调条约（SPLT）草案》将等同原则纳入了对专利法进行实质性协调的范围，建议规定：在确定专利申请的保护范围时，应当考虑与权利要求中记载的技术特征相等同的技术特征。同时规定：一个技术特征与权利要求中记载的技术特征相等同，是指它们以基本上相同的方式，实现基本上相同的功能。产生基本上相同的效果，而且产生相同的效果对于所属领域的技术人员来说是显而易见的。
另一个途径是禁止反悔原则，它主要用于对权利要求的文字所表达的保护范围作限制性解释。除了说明书和附图之外，专利权人在专利审批过程中陈述的意见以及作出的修改对专利权的保护范围也会产生一定的限制作用。所谓“禁止反悔”，是指不允许专利权人将他在审批过程中通过修改或者意见陈述所明确放弃的内容重新囊括到其保护范围之中。禁止反悔原则旨在防止专利权人采用出尔反尔的策略，即在专利审批过程中为了获得专利权而承诺对其保护范围进行限制，或者强调权利要求中某个技术特征对于确定其新颖性、创造性如何重要；到了侵权诉讼时又试图取消所作的限制，或者强调该技术特征可有可无，以此来扩大其保护范围，从而“两头得利”。《实质性专利法协调条约（SPLT）草案》也将禁止反悔原则写入了其中，建议规定：“在确定专利权的保护范围时，应当适当考虑申请人在专利审批过程中作出的对其权利要求保护范围有限制作用的任何陈述”。
明确等同原则和禁止反悔原则对确定专利权保护范围的作用，将它作为专利法国际性协调的组成部分之一，是国际社会对进一步完善、统一专利制度的重要举措。如果该条约的制定获得成功并能够生效，则我国下一次修改专利法还需要对本条规定作出进一步补充。
三、外观设计专利的保护范围
本条第二款是关于如何确定外观设计专利权保护范围的规定。
由于外观设计是由产品的形状、图案和色彩等因素以及这些因素的组合来表现的，这些因素本身很难用文字准确描述，比较适合通过视觉进行直观的判断，因此申请外观设计专利不要求提交权利要求书、说明书等文字说明文件，而是要求提交图片或者照片。只有在必要时，才要求提供简要说明，用以补充说明表示在图片或者照片中显示的外观设计专利产品。由于这一原因，确定外观设计专利权保护范围的方式与确定发明、实用新型专利权保护范围的方式有很大不同。判断是否侵犯外观设计专利的方式实际上与判断是否侵犯商标专用权的方式比较接近。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，是指通过将被诉侵权产品与表示在图片或者照片中的外观设计专利产品进行观察比较，确定被诉侵权产品是否与外观设计专利产品相同或者相近似。具体可以有直接对比、间接对比和交叉对比等方法。判断的标准是：如果在与专利产品相同或者相似的产品上使用了相同或者相似的外观设计，即被认为是落人外观设计专利权的保护范围，构成侵犯该外观设计专利权的行为。由于外观设计必须与特定的产品相联系，判断侵权首先需要确定被诉侵权产品是否与外观设计专利产品相同或者相似。相同的产品是指产品的用途和功能完全相同，相似的产品是指用途相同，具体功能有所不同的产品，即同一类产品。在确定系相同或者相似产品的基础上，再判断是否使用了相同或者相似的外观设计。外观设计相同是指被控侵权产品和外观设计产品在产品的形状、图案和色彩及其组合完全一致；外观设计相似是指产品形状、图案和色彩比较相似，有可能引起混淆，使人们误认为是外观设计专利产品。判断是否相同或者相似，应当以普通人的眼光来衡量，而不是根据专业人员的标准确定。
专利法实施细则第二十八条规定：“申请外观设计专利的，必要时应当写明对外观设计的简要说明。外观设计的简要说明应当写明使用该外观设计的产品的设计要点、请求保护色彩、省略视图等情况”。专利法实施细则第二十九条规定：“国务院专利行政部门认为必要时，可以要求外观设计专利申请人提交使用外观设计的产品样品或者模型”。简要说明中包含对外观设计方案的说明和限定，应当对外观设计专利权的保护范围产生一定的解释作用；样品或者模型是外观设计产品的直观表现，比图片、照片更为清楚地表明了外观设计产品和设计方案的特点。然而本条第二款没有提及简要说明、样品和模型在确定保护范围方面的作用。 日本外观设计法规定，外观设计的保护范围根据请求书中的陈述、图片或者照片中体现的外观设计、以及请求书所附的样品或者模型来确定。这样规定比较合理。因此，本条第二款应当增加诸如“外观设计的简要说明，样品或者模型可以用于解释图片或者照片”之类的规定。
第五十七条
未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照 《中华人民共和国行政诉讼法》 向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门做出的检索报告。
本条是关于专利权被侵犯的救济途径以及特定情况下的举证责任的规定。专利法的第二次修改对本条规定有重要修改，是修改过程中争论意见最为集中的条款。
一、专利权被侵犯的救济途径
所谓救济途径是指权利人的权利被侵犯时可以依法获得保护的方式。本款规定，专利权人或者利害关系人在专利权被侵犯时，可以通过协商、向人民法院提起民事诉讼、请求管理专利工作的部门处理的方式维护自己的权利。
1。 适用的范围
本条第一款规定救济适用的是专利侵权行为。本款定义的专利侵权行为，是指未经专利权人许可，实施其专利的行为。专利权人是指依法取得专利权的个人、法人或者其他民事主体。未经许可，是指没有得到专利权人的授权，也不存在强制许可以及予以推广应用的理由。实施专利，依照专利法第十一条的规定，对于发明和实用新型专利来说是指为生产经营目的而制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；对于外观设计专利来说是为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。实施行为的客体是否属于其专利产品或者其专利方法，要依照专利法第五十六条的规定，根据专利权的保护范围来确定。这样，本款所述的专利侵权行为有一个比较狭窄的具有特定含义的范围。有些行为，例如未经专利权人同意而擅自许可他人实施专利、在非专利产品上标注他人的专利号等等，尽管也是侵犯专利权人权利的行为，却没有包括在本款所称的专利侵权行为的范围之内，其原因在对专利法第五十八条的解释中予以阐述。
按照民法侵权理论，侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产权或者人身权，依法应当承担民事责任的行为，其构成要件包括行为人主观上存在过错，客观上有违法行为，违法行为造成了损害，损害与违法行为之间存在因果关系。在知识产权领域，某些情况下只要存在侵害事实，无需考虑行为人的主观过错，即可认定构成侵权。例如有人在一项发明专利申请的申请日之后、公布日之前独立地研究开发出相同的发明，并在专利申请公布之前予以实施，在授予专利权之后，除非获得专利权人的许可，实施者就不能继续进行实
