专利法详解-第39章
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发明，并在专利申请公布之前予以实施，在授予专利权之后，除非获得专利权人的许可，实施者就不能继续进行实施行为，否则就构成了侵犯专利权的行为。对于在公布日之后、授权公告日之前的实施行为， 实施者也必须支付适当的使用费。在这种情况下，就很难认为行为人主观上存在过错，但是依照专利法的规定，仍然要承担侵权责任和支付一定费用。关于构成侵权行为与主观过错之间的关系，我国专利法中没有明确规定，但一些外国专利法却有明文规定。例如日本特许法（专利法）第103条规定：“侵犯他人专利权的人视为对其侵权行为有疏忽”。另外，“没有实际损害就不构成侵权”的理论在专利法中也存在例外。例如专利法的第二次修改在第十一条中增加了有关许诺销售的规定。许诺销售行为是指以广告、展示等方式表明销售专利产品的意愿的行为，而实际销售行为尚未开始，因此有人将其称为“即发侵权”行为。所谓“即发”，就是即将发生，实际尚未发生。由于这种行为将直接导致侵权产品的扩散，如不及时制止，会给专利权人以后行使其专利权带来很大的困难，为了切实保护专利权，防患于未然，专利法的第二次修改依照国际惯例增加了禁止许诺销售行为的规定，这是完全必要的。当然，对于许诺销售行为来说。由于难于认定它对专利权人造成的实际损害，因此行为人应当承担的民事侵权责任主要是停止侵害和消除影响。
2。 获得救济的主体资格
本条第一款规定可以获得救挤的主体是专利权人和利害关系人。 专利权人是指依法获得专利权的个人、法人或者其他民事主体，可以是原来的专利申请人，也可以是通过转让、继承等方式获得专利权的人。利害关系人是指虽然不是专利权人，但是专利权被侵犯对他有利害关系的人，主要是指经专利权人许可使用专利技术的被许可人，包括自愿许可和非自愿许可的被许可人。自愿许可的被许可人又可以分为独占许可的被许可人、排他许可的被许可人和普通许可的被许可人。非自愿许可的被许可人可以分为强制许可的被许可人和推广应用许可的被许可人。
关于可以获得救济的主体，有些国家规定只有独占许可的被许可人享有独立的起诉权。在我国司法实践中，对此有不同的看法。一种意见认为：在专利实施许可合同的被许可人中．独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院起诉；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不起诉的情况下，可以单独起诉；普通实施许可合同的被许可人只能与专利权一起作为共同原告起诉，除非许可合同中另有约定。另一种意见认为：确定利害关系人的依据是专利侵权行为与该人有利害关系，即侵权行为可能给该人的合法权利造成损害，因此凡利害关系人都可以依据本条规定的救济方式保护自己的权利，将利害关系人区分为独占许可的被许可人、排他许可的被许可人、普通许可的被许可人，分别确定其诉讼权利，缺乏充足的法律依据。专利权人和利害关系人的合法权利都应当得到保护，但是保护的内容不一样。对专利权人是保护其专利权，对利害关系人是保护其与专利权有关的合法权利，要求利害关系人拥有专利权人的地位或者类似于专利权人的地位是不合适的。
3。 救济方式
本条第一款规定救济方式包括：（1） 协商，即专利侵权纠纷可以由当事人协商解决；（2）司法救济，即专利权人或者利害关系人向人民法院提起民事诉讼；（3）行政救济，即专利权人或者利害关系人请求管理专利工作的部门处理，要求责令停止侵权行为；也可以就赔偿额请求调解。其中，协商是权利人的一种自力救济；司法救挤和行政救济是公力救济。权利人可以自由选择救济方式，但是司法救济是最终救济方式。
通过协商方式解决专利侵权纠纷，是第二次修改专利法时在本条第一款中新增加的规定。专利权是一种民事财产权，侵犯专利权的纠纷是民事纠纷，可以由当事人经过协商来解决，并不一定需要通过公力救济途径来解决。建立专利制度的目的，是为了在全社会范围内建立一种正常的行为规范，树立自觉尊重他人知识产权的社会风尚。在这种行为规范的引导下，侵权行为人，尤其是非故意侵权人，一旦认识到自己的行为确属侵权行为， 应当自觉地予以纠正，通过与专利权人进行协商，以合理的方式解决纠纷。这样可以最大程度地减少专利权人获得专利保护所付出的代价，对侵权行为人来说也有好处。这是对本款作出上述修改的原因所在。对于任何国家来说，都不是诉讼越多越好。当然，能够以协商方式解决专利侵权纠纷的后盾在于法律规定了公力救济途径。只有当公力救济途径既充分，又有效，对侵权行为产生有足够法律震慑作用的情况下，协商解决这一自力救济途径才能为当事人所接受。
民事诉讼是解决民事侵权纠纷的通常方式，即使本款不作规定，根据中华人民共和国民事诉讼法的规定，权利人可以依法行使自己的权利，这里不再赘述。
行政救济是专利权被侵犯的较为特别的救济方式。
我国在建立专利制度的时候，考虑到当时知识产权审判力量比较薄弱，大量专利侵权案件全部由法院处理有一定困难；专利侵权案件的处理需要一定的技术背景，由专利管理机关处理比较合适；行政处理可以迅速解决一些简单的专利侵权案件，使当事人免于诉累。因此，1984年制定的专利法第六十条规定：“对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。专利管理机关处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失，当事人不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，专利管理机关可以请求人民法院强制执行”。1984年8月23日，原国家经委、国家科委、劳动人事部、中国专利局联合发布了“关于在全国设置专利工作机构的通知”，要求国务院部委、地方人民政府等设立专利管理机关，明确专利管理机关依法拥有执法和管理的双重职能。这样，就在我国建立起了专利行政保护和司法保护的双重体系，即所谓“双轨制”。专利行政保护是我国专利制度的特色之一。
在专利法实施15年之后的今天，专利行政保护应当保留，还是应当取消？应当强化，还是应当弱化？这是第二次修改专利法过程中争论最为激烈的同题。
一种观点认为，专利行政管理机关处理专利侵权纠纷是专利制度发展的历史产物，在当时我国知识产权司法审判力量较弱的情况下，发挥过积极作用。随着我国知识产权制度的完善和司法审判力量的加强，专利侵权纠纷应当通过司法途径解决，这样有利于社会资源的合理配置，符合我国法制建设的总体方向。同时，为了充分发挥管理专利工作的部门的作用，管理专利工作的部门可以应当事人的请求，对专利侵权纠纷进行调解。
另一种观点认为，尽管从我国法制建设的总体方向上看，应当采取政府机关不干预民事权利的立场，但是从我国目前的实际情况来看，国民的知识产权意识还很薄弱，侵犯知识产权的行为还很严重，尤其是在建立市场经济体制的过程中，如何有效保护知识产权的问题显得十分突出。在这样的情况下，取消或者削弱专利行政保护，将导致专利权保护的弱化，这与本次修改专利法的宗旨是不相符合的。专利行政保护适合我国国情的需要，不但不应当削弱，而且还需要进一步强化。
经过反复讨论和论证，进行多次文字调整，最后形成了目前的规定。这一规定是在上述两种意见之间进行协调，吸取各自合理成分的结果。关于本条第一款的规定，需要注意如下几点。
第一，原专利法第六十条规定，对侵犯专利权的行为，专利权人和利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。本次修改后的本条规定，对侵犯专利权的行为，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。也就是说，司法机关和行政机关在本款中出现的先后顺序颠倒了。这一变化不容易被人们所注意，但是却是一个重要的修改，它体现了民事侵权纠纷的解决以司法机关为主的思路，这是采纳上述前一种观点中合理成分的结果。
第二，根据本款的规定，管理专利工作的部门对专利侵权纠纷的处理包括以下职能：一是应当事人的请求，对专利侵权纠纷进行处理，认定侵权行为成立的，责令侵权人立即停止侵权行为。这是具体行政行为，当事人不服的，可以依法提起行政诉讼。侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。二是在行政处理的过程中，应当事人的请求，就专利侵权的赔偿额进行调解。这是一种居间行为，不具有约束力，调解不成的，当事人可以依法提起民事诉讼。 原专利法第六十条规定，专利管理机关处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失。与原来的条文相比，现行条文一方面为管理专利工作的部门责令停止侵权行为的职能增加了“立即”二字，加大了专利行政保护的力度，这是采纳上述后一种观点中合理成分的结果；另一方面取消了管理专利工作的部门责令侵权人赔偿损失的职能，代之以进行调解，这是采纳上述前一种观点中合理成分的结果。
第三，按照行政诉讼法第三十九条的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起行政诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起的3个月内提出。本款规定，当事人对责令立即停止侵权行为的行政处理不服的，可以自收到处理通知之日起15日内向人民法院起诉。这是对行政诉讼的诉讼时效的一个特殊规定，其原因在于许多人认为3个月的起诉期限对于专利保护来说显得太长，一些侵权者往往利用这段时间转移侵权产品或者其制造设备，为以后执行法院的判断带来困难，不利于有效保护专利权人的台法权利。
第四，本条所述的管理专利工作的部门，是指一定级别的地方人民政府设立的管理专利工作的部门。考虑到专利违法行为比较复杂，既涉及法律规定，又涉及技术背景，要求专利行政执法队伍具有较高的业务水平和较强的执法能力，为了保证专利行政执法的质量，专利法修正案草案曾经在专利法第五十七条、第五十八条、第五十九条规定中规定专利行政执法的主体为“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门”，从而将专利行政执法的主体限定在省级人民政府设立的管理专利工作的部门。在人大常委会对草案进行审议的过程中，许多人认为对侵犯专利权纠纷的处理以及对假冒、冒充专利行为的行政处罚，也可以由一些专利管理工作量大，又有实际处理能力的设区的市予以实施。根据上述意见，在法律委员会的建议下，专利法最后规定专利行政执法的主体为“管理专利工作的部门”。依据人大常委会的立法意图，在第二次修改专利法实施细则时，将原来的第七十六条的规定改为“专利法和本细则所称管理专利工作的部门，是指由省、自治区、直辖市人民攻府以及专利管理工作量大、又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门”。
保留对专利权的行政保护途径还有更深层次上的理由。知识产权具有财产权的性质，但是它与一般的财产权相比有不同的特点。一般的有形财产只能为特定的人占有，非甲即乙，不可能同时为许多人占有。因此，非法侵占他人私人财产的纠纷一般只涉及当事人之间的利益，不会涉及社会及公众的利益（当然以抢劫等影响社会秩序的方式侵夺他人财产的行为除外）。知识产权的客体是智力活动的成果，例如发明创造、作品等等，从理论上说可以为无数人同时使用，其应用范围远比上述一般有形财产更为广泛。我国国民的法制意识还不够强，加之建立知识产权保护制度的时间还很短，尊重他人知识产权的意识更是薄弱，侵犯他人知识产权的现象还相当严重。这不仅损害了权利人的利益，同时也影响了国家的正常社会秩序和经济秩序，损害了吸引外资投资和引进技术的法律环境。在这样的情况下，仅仅依靠司法机关对知识产权侵权纠纷以民事案件方式进行审理，还不足以有效地保护知识产权权利人的利益。从维护国家和公众利益的角度出发，有必要发挥国家政府机关行政管理的作用。 TRIPS协议承认知识产权是一种私权，但同时也并没有排除对知识产权采取行政保护措施的可能性。该协议将原关贸总协定的贸易争端解决机制引入知识产权保护，规定对不尊重成员国知识产权的国家可以进行贸易报复。在进行报复的情况下，受到报复的是一个国家，因而也就是该国家的社会公众，而不仅仅是具体当事人，这就将知识产权的保护提高到了维护国家利益的高度，远远超出了对一般民事侵权纠纷的立场。
二、关于举证责任的规定
本条第二款涉及到特定情况下的举证责任问题。
1。 新产品制造方法的举证责任
本款首先规定了涉及新产品制造方法的发明专利侵权纠纷的举证责任倒置，即对于涉及一项新产品制造方法的发明专利来说，在发生专利侵权纠纷时，制造相同产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证据。如果不能证明其产品是采用不同方法制造的，执法机关可以推定该产品是使用专利方法制造的。
“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本原则之一。我国民事诉讼法第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。根据本条规定，在专利侵权纠纷中，提出指控的专利权人或者利害关系人应当首先承担举证责任，提供证据证明：第一，自己拥有什么样的专利权以及该专利权的权利状况；第二，被控侵权人何时何地进行了何种行为；第三，被控侵权人实施了其专利产品或者其专利方法，即实施行为的客体落人其专利权的保护范围之内。
但是，当专利侵权纠纷涉及一项产品制造方法专利时，由于制造方法只有在产品的制造过程中使用，要求权利人进入生产现场进行调查，取得被控侵权人使用了专利方法的证据是比较困难的。为了更为有效地保护专利权，本条对涉及新产品制造方法的发明专利作出了举证责任倒置的规定。
TRIPS 协议第34条规定， 如果专利的内容系获得产品的方法，司法当局应有权责令被告证明其获得相同产品的方法不同于该专利方法。 成员应当规定，至少在下列情况之一中，如无相反证据，则未经专利所有人许可而制造的任何相同产品，均应视为使用该专利方法而获得：（a）如果使用该专利方法而获得的产品系新产品；（b）如果该相同产品有相当大可能是使用该专利方法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法。我国专利法采用了TRIPS协议给出的方案（a）。
关于举证责任转移的规定，在专利法的两次修改中都作了修改。
1984年制定的专利法第六十条第二款规定，在发生侵权纠纷时候，如果发明专利是一项产�
