专利法详解-第4章

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创造，即使由于疏忽而被错误地授予专利权，任何人仍然可以依照专利法的规定请求宣告该专利权无效。
依照本条，“国家法律”是指全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律，不包括行政法规和部门规章；“社会公德”是指群众普遍认为是正当的并且接受的伦理道德观念；“公众利益”是指社会的普遍利益，而不是以牺牲社会普遍利益为前提的个人或者团体的利益。
二、违反国家法律的发明创造
在我国，法律的最终目的在于维护公共利益，约束各种行为符合公众普遍接受的伦理道德标准，因此违反国家法律的发明创造本质上也违反公共利益或者违反社会公德。基于这样的理由，专利法将违反国家法律作为不授予专利权的情形之一。
“违反国家法律的发明创造”应当理解为一项发明创造地目的本身的为我国法律明文禁止或者与我国法律相违背。
由于赌博、吸毒、伪造公文印章是我国刑法禁止的，因此有关专门用于赌博的设备、机器或工具，吸毒者的器具，伪造国家货币、票据、公文、证件、印章、文物的设备等的发明创造，都属于违反国家法律的发明创造，不能被授予专利权。应当注意，如果发明创造的目的并没有违反国家法律，只是不按正常方法予以应用有可能导致违反国家法律的后果，则不能因为该发明创造的滥用会违反国家法律而拒绝对此类发明创造授予专利权。例如以治疗疾病为目的的麻醉品、镇静剂、兴奋剂，以及以娱乐为目的的游戏机、棋牌等。
巴黎公约第4条之四规定：“不得以专利产品的销售或者以专利方法制造的产品的销售受到本国法律的限制或者限定为理由，而拒绝授予专利或者使专利无效。”巴黎公约作出上述规定的理由是：一种产品的销售或者使用受到本国法律的限制或者限定，有可能仅仅是出于安全、质量或者其他方面的考虑，或者是因为一种产品的制造或者销售的垄断权已经授予某些特定企业。对于前者，随着社会的发展和情况的变化，国家法律可能会修改或废止，不应仅仅由于这一原因而不授予专利权；对于后者，专利权人有可能会获得国家给予的实施许可，也不应当仅仅由于这一原因而不授予专利权。
TRIPS协议第27条之二规定：　“为了保护公众利益或者社会公德，包括保护人类、动物或植物的生命及健康，或者为了避免对环境的严重污染，各成员均可以排除某些发明的专利性，禁止这类发明在该成员地域内的商业性实施，其条件是这样的排除并非仅仅因为该成员的国内法律禁止这类发明的实施。”
TRIPS协议作出上述规定，　其出发点在于担心有些国家由于种种原因，例如意识形态、历史文化传统、宗教信仰等等，或者仅仅从保护本国利益的角度出发，排除一些发明创造获得专利保护的可能性，从而影响外国申请人的利益。
从文字内容来看，　本条规定与TRIPS协议的上述规定存在一定差别。本条并行地规定了三种不授予专利权的情形，即违反国家法律、违反社会公德和妨害公共利益。其中，只有后两种情形是TRIPS协议允许各国予以排除的。
但是，根据国家知识产权局审查指南的解释以及国家知识产权局在专利审查中所采用的实际标准，我国实质上已经充分采纳了TRIPS协议的规定。经过对审查指南的修改和完善，现实情况是：凡是需要以“违反国家法律”为理由予以驳回的专利申请，均可以依据“违反社会公德”或者“妨害公共利益”为理由予以驳回，至少到目前为止还没有遇到反例。从理论上看，也不存在这样的发明创造，它既不违反社会公德，又不妨害公共利益，同时也不属于专利法第二十五条排除的范围，例如科学发现等等，却因为违反国家法律而不能授予专利权。
尽管如此，为了与TRIPS协议的规定相一致，　适应我国加入世界贸易组织的需要，避免由此而产生不必要的争议，在第二次修改专利法实施细则时，在其总则部分新增加了第九条，对本条所称“违反国家法律”的含义作了进一步的限定性解释。该条规定：“专利法第五条所称违反国家法律的发明创造，不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造。”
三、违反社会公德或者妨害公共利益的发明创造
“违反社会公德”的发明创造，是指对于树立社会主义的道德风尚不仅不能产生任何积极的作用，相反还会产生一定程度的破毁作用的发明创造。例如对涉及淫秽内容的外观设计或者偷盗的工具等授予专利权，公众将难于理解和接受。这些发明创造在专利公报上公布或者推广应用后会产生与社会主义道德风尚相违背的效果，对这种发明创造自然不能授予专利权。
当然，伦理道德观念的内涵随着时间的推移和社会的进步会发生变化，因此具体什么是违反社会公德的发明创造，在不同的时期或者在不同的地方，其结论有可能是不一样的。
“妨害公共利益”的发明创造，是指发明创造虽对某些人有这样那样的益处，但是从总体来说有损于公共利益，对整个社会没有益处，例如会严重污染环境、损害珍贵资源、破坏生态平衡、致人伤残或者造成其他危害的发明创造。例如，一种用以防止汽车被盗的装置采用释放催眠气体的方法，使盗车者在开车时失去控制，从而便于抓获偷盗者，但是由于这种装置也会给行人造成危害，故不能授予专利权。
中国专利局1996年12月9日公布的第11号审查指南修改公报更准确地表述了对“妨害公共利益”所规定的范围，使之由原来的“妨害公共利益是指发明创造以致人伤残或损害财物为手段实现其目的，从而会给国家和社会造成危害或者使其正常秩序受到影响”，现修改为：“妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害；或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。”这样，不仅对过去需要以“违反国家法律”为理由予以驳回的一些发明创造，例如赌博器具、吸毒器具、伪造货币或票据的器具等，均可以“妨害公共利益”为理由予以驳回，而且对于过去难于找到恰当驳回依据的一些发明创造，例如算命工具、包括国旗图案在内的外观设计等等，也提供了适合的驳回依据。
但是，如果一项发明创造只是由于利用不当或者被滥用而可能造成社会危害，就不能因此而拒绝授予专利权。对人体有一定副作用的药品、放射性诊断治疗设备等，均因上述原因而不能以“妨害公共利益”为理由而拒绝授予专利权。
总之，规定对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造不授予专利权是为防止对可能引起扰乱社会、导致犯罪或者造成其他不安定因素的发明创造也授予专利权，也是为了维护国家和人民的根本利益。
第六条
执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。
非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。
利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属做出约定的，从其约定。

本条规定发明人作出发明创造时，申请专利的权利和专利权的归属。
一、概述
专利权作为财产权具有独占的性质，因此必须明确专利申请权和专利权的归属问题，也就是谁有权申请和取得这样的权利。这是专利法需要规定的最为重要的问题之一。
关于申请和获得专利的权利问题，有两种不同的作法。任何发明创造都是人作出来的，因此一种观点认为，有权就一项发明创造提出专利申请的，应当是发明人、设计人或者其合法继承人。有的国家，例如美国，其专利法就规定，专利申请人只能是发明人。但是，完成一项发明创造常常需要辅以大量的资金和众多的设备，个人往往难于独立完成。在很多情况下，一个发明创造是在企业、科研机构、大专院校提供研究资金和各种物质条件，并进行组织协调的前提下完成的。因此，许多国家的专利法规定，当发明是执行单位的工作任务而作出时或者是利用单位的物质技术条件而作出时，申请和取得专利的权利属于该单位。对于其他的一些情况，例如合作或者委托作出的发明创造等，为了保护投资者的利益，申请和取得专利的权利可由合同规定。事实上，美国授予的专利权多数都注明了其受让人，而受让人一般是发明人所属的公司企业。在这样的情况下，其专利权的实际拥有者仍然是单位，而不是发明人。　因此，就其最终结果而言，美国的作法与大多数国家并无实质区别。
对专利申请和专利权主体资格的规定具有很强的政策引导性，对专利制度的运作有很大的影响。在制定有关规定时，必须充分考虑各国的实际国情。
在1984年制定专利法时，根据我国当时的国情，本条规定，对于职务发明创造，我国集体所有制单位、在我国境内的外资企业和中外合资经营企业申请专利的，申请被批准后，专利权归该企业所有；我国全民所有制单位申请的，申请和取得专利的权利归该单位持有。对于非职务发明创造，申请被批准后，专利权归该发明人或设计人所有。
1992年第一次修改专利法时，对本条未作修改。　第二次修改专利法时，对本条作了较大修改。首先是取消了全民所有制单位对专利权“持有”的规定；二是体现了调动一切积极因素鼓励科技人员进行技术创新的原则，对职务发明与非职务发明的界定作了调整；三是对在中国境内的外资企业和中外合资经营企业的工作人员完成的职务发明创造不再另行规定。
二、职务发明的界定
本条第一款规定职务发明创造申请权和专利权的归属。职务发明创造是指发明人或设计人执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。结合专利法实施细则第十二条的规定，以下因素影响职务发明创造的界定。
1。　本单位的职工
首先，作出发明创造的发明人或设计人应是申请专利的单位的职工。根据本条第一款的规定，判断专利申请权和专利权的归属，其着眼点是完成发明创造的人。所谓“完成发明创造的人”是指发明人或者设计人。第二次修改后的专利法实施细则第十二条规定：“专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。”因此，不能因为一项发明创造的组织者是执行本单位的任务，就得出该项发明创造属于职务发明的结论。实施细则的上述规定既是确定专利申请文件或者专利文件上注明的发明人、设计人的依据，也是判断专利申请权和专利权归属的依据之一。
第二，本条所称的“单位”，既包括法人单位，也应包括非法人单位。若按所有制划分，应当包括国有（全民）所有制单位、集体所有制单位、私营所有制单位和个体所有制单位。在第二次修改专利法之前，将外商投资等各类混合型经济所有制单位单独规定在第二款。在市场经济向前发展的今天，这种划分不仅不科学，也不适应建立市场经济体制的要求。市场经济按照出资形态和责任把企业划分为独资（《独资企业法》即将出台）、合伙（《合伙企业法》已公布）、公司（《公司法》已公布）和股份合作（《股份合作企业法》正在制定）四类。因此，专利法的第二次修改不仅取消了因企业所有制不同所作出的对专利权所有和持有的区别规定，也取消了对外商投资等各种混合型经济所有制单位的单独规定。
第三，本条中的“本单位”一词应作广义的理解。第二次修改后的专利法实施细则第十一条第二款补充规定：“专利法第六条所称本单位包括临时工作单位”。根据这一规定，本单位的工作人员包括临时工作人员，例如从其他单位借调、聘请来的人员。虽然这些人员的编制和工资关系在其他单位，但借调单位、聘用单位实际上是把他们纳入本单位的工作计划的，所以在完成该单位所分配工作的情况下，应当视为本单位的工作人员。
2。　执行本单位的任务所做出的发明创造
根据第二次修改后的专利法实施细则第十一条的规定，执行本单位的任务包括下列几种情况：
（1）发明人或设计人在本职工作中完成的发明创造。例如，发明人的本职工作是搞微电机研究，他在工作中发明了一种新的微电机，这项发明就是职务发明创造。再如，印染厂搞图案设计的设计师，他所设计的新花纹图案就是职务设计。
（2）虽然与发明人或设计人的本职工作无关，但是属于在执行本单位分配的专门任务时完成的发明创造。例如，发明人的本职工作是搞机床设计，单位临时派他去进行一项新型绘图桌椅设计，他作出的有关发明创造也是职务发明创造。
（3）工作人员退职、退休或调动工作后一年之内做出的，与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。发明创造是复杂的脑力劳动，不是一朝一夕就可以完成的，有一个长期构思并动手实践的过程。离职或退休的雇员因任职的时间很长，在原单位积累了很多知识和经验，他们在离职、退休后一段时间内作出发明创造往往与原单位的工作有密切的关联。因此，各国一般都规定雇员在离开原单位一段时间内作出的和其原来被雇佣时的本职工作或分配的任务有关的发明创造，仍属于职务发明。这样规定可以避免出现雇员把离职或退休前作出的发明留到离职或退休以后再以个人名义申请专利的情况，有利于调整雇主和雇员在职务发明创造问题上的关系。至于离开原单位后多长时间所作的发明应定为职务发明，各国规定有所不同。太长不好，太短也不好，我国专利法实施细则规定为一年。
3。　主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造
这里讲的物质技术条件，根据第二次修改后的专利法实施细则第十一条的规定，应当包括资金、设备、零部件、技术情报或技术资料等。其中技术情报或资料是指该单位拥有的内部情报或资料，如技术档案、设计图纸和新技术信息等。单位图书馆或资料室对外公开的情报或资料不包括在内。此外，对本单位物质技术条件的利用，应当是完成发明创造所不可缺少的。少量的利用或者对发明创造的完成没有实质帮助的利用，应不予考虑。应当指出的是，只有在工作人员完成发明创造不是进行其本职工作，也不是执行其单位分配的任务，而是自己进行的情况下，才需要根据“主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造”这一规定来确定专利申请权和专利权的归属。
在专利法的第二次修改中，将“主要利用本单位的物质条件所完成的发明创造”改为“主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”。“技术”两字的加入，可以理解为本条所述的“条件”既包括物质条件，也包括技术条件。例如一个人作出一项发明创造不是完成本单位交给的任务，也没有利用单位的具体物