专利法详解-第41章
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依据第二次修改之前的专利法的规定，上述观点是有道理的。因为原专利法第六十三条规定：“假冒他人专利的，依照本法第六十条的规定处理”。当时的专利法第六十条的规定仅涉及“实施其专利的侵权行为”，因此可以认为假冒他人专利的行为应当同时也是原专利法第六十条意义下的侵权行为。但是，经过专利法的第二次修改，上述规定已经产生变化。 本条采用的是“假冒他人专利的。除依法承担民事责任之外……”的表述方式，这表明假冒他人专利的行为人所要承担的民事责任不仅包括未经许可而实施他人专利的民事责任，亦即专利法第五十七条规定的侵犯其专利权行为的民事责任，也包括未经许可而使用他人专利标记，亦即侵犯专利法第十五条规定的标记权的行为的民事责任。换句话说，与原专利法第六十三条的规定相比，本条规定扩大了假冒他人专利行为的行为人应当承担的民事责任的范围，从而也就扩大了对假冒他人专利行为的行为人进行行政处罚、甚至追究其刑事责任的范围。
上述责任范围的扩大是合理的。对假冒他人专利行为不仅要追究行为人的民事责任，还要进行行政处罚，必要时还要追究其刑事责任，其原因在于这种行为不仅侵犯了专利权人的权利，而且还具有欺骗公众的性质，损害了公众的利益，扰乱了正常的市场秩序，具有社会危害性。只要构成假冒他人专利的行为，就必然具有上述危害性，与行为客体是否落入他人专利权的保护范围之内没有直接的关联。例如对于未经许可在合同中使用他人的专利号，使人将合同所涉及的技术误认为是他人的专利技术这种类型的假冒他人专利行为来说，由于具体技术尚未实施，单从合同内容出发有时还难于判断是否落入他人专利权的保护范围之内，但是这种行为本身就构成了一种违法行为，并具有欺骗性，应当受到法律的制裁。
如果将假冒他人专利的行为严格限定在这样的范围之内，即不但冒用了他人的专利标记，而且实际采用了他人获得专利权的发明创造，那么对于冒用他人的专利标记，而实际行为客体与专利权保护客体有所不同的行为来说，在专利法中就无法找到进行行政处罚，甚至追究刑事责任的法律依据。这样的结果与对冒充专利行为的处罚相比明显失衡，因为根据第二次修改后的专利法第五十九条的规定，对于冒充专利行为来说，只要冒充事实俱在，就应当进行处罚，与冒充者具体采用何种行为客体无关。假冒他人专利而实际上不采用专利权保护客体的行为常常伴有以次充好的问题，败坏专利权人的声誉，对社会的危害比采用了专利权保护客体更大，将它排除在假冒他人专利行为之外显然是不合理的。
从上面所述的理由来看，专利法对假冒他人专利行为的法律责任和冒充专利行为的法律责任作出明显不同的规定，也存在不够合理之处。假冒他人专利行为和冒充专利行为的共同点在于它们都是一种作假的行为；两种行为之间的区别在于前者冒用的是他人获得并仍然有效的专利，而后者冒用的是实际上并不存在的专利。假冒他人专利和冒充专利行为最常见的表现形式就是在产品或者包装上标注专利号或者其他专利标记。对于假冒他人专利的行为来说，一般必须标注专利号，否则就无从认定是何人的专利，从而也就不能认定是假冒他人专利的行为。国家知识产权局规定采用的专利号由八位阿拉伯数字构成，其中前两位数字表示年号，第三位表示专利类型（1为发明专利、2为实用新型专利、3为外观设计专利），后五位数字表示专利的序号。由于国家知识产权局每年受理的三种专利申请均已达到了五位数，因此即使行为人随便杜撰一个专利号，也有很大可能与某人获得的某项专利的专利号相同，从而构成假冒他人专利的行为（尽管行为人此时的实际行为客体可能和获得该项专利的发明创造相差甚远）。由此可知，是构成假冒他人专利的行为，还是构成冒充专利的行为，在有些情况下只是由偶然的因素来决定的。然而，专利法规定对假冒他人专利的行为要没收违法所得，严重的要追究行为人的刑事责任，因此两者的法律责任相差很大。这种差别不尽合理，因为事实上冒充专利的行为同样是欺骗公众的行为，对社会正常秩序的危害性常常并不亚于假冒他人专利的行为。
针对这样的问题，在第二次修改专利法时，一种意见主张将两种行为统一称为“假冒专利行为”，规定统一的法律责任。该意见最后没有被采纳，这与专利法的历史形成过程有关。
1984年制定的专利法第六十三条规定：“假冒他人专利的，依照本条第六十条的规定处理；情节严重的，对直接责任人比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。”当时的刑法中没有关于专利刑事犯罪的规定，其第一百二十七条是关于侵犯商标注册权刑事犯罪行为的规定。因此，当时的专利法只能规定比照该条规定追究假冒专利行为的直接责任人的刑事责任。
在1992年第一次修改专利法时，人大常委会认为仅仅规定对假冒他人专利的行为予以制裁还不充分，对无中生有地冒充专利的行为也应当予以制裁。 因此，在专利法第六十三条中增加了第二款，规定“将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的，由专利管理机关责令停止冒充行为，公开更正，并处以罚款。”
我国于1997年对刑法进行了修改。在该次修改中，按照当时专利法第六十三条的规定，刑法第二百一十六条的规定：“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚款。”
这样，到了第二次修改专利法时，虽然有人提出了本条规定的上述问题，但是如果进行修改，就涉及到对刚刚修改不久的刑法进行相应修改，这是绝对难于作到的事情。因此，经过第二次修改后的专利法仍然保留了对假冒他人专利行为的法律责任和冒充专利行为的法律责任作出不同规定的状态。这一问题只能留待下一次修改刑法和专利法时再予考虑。但无论如何，本次修改扩大了假冒他人专利行为的行为人应当承担的法律责任的范围，这仍然是一个很大的改进。
（2）未经许可实施他人专利的行为，是否也同时构成假冒他人专利的行为？
一种观点认为，假冒他人专利的行为包括未经专利权人许可而制造、使用、销售其专利产品的行为，以及未经专利权人同意而使用其专利方法的行为。换句话说，根据这种观点，侵犯他人专利权的行为同时也可以认作是假冒他人专利的行为。
这种观点存在值得商榷之处。产生这种观点，有可能是因为原专利法在规定假冒他人专利行为的刑事责任时是比照原刑法中关于侵犯商标注册权刑事犯罪行为的规定，从而与之产生混淆的缘故。
商标法第三十八条规定了侵犯注册商标专用权的四种行为。即：未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似的商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标；销售明知是假冒注册商标的商品；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识；以及给他人的注册商标专用权造成其他损害的。商标专用权的保护客体是注册商标，它是将权利人的商品或者服务区别于其他人的商品或者服务的一种标识。要构成侵犯他人注册商标专用权的行为，就必须满足未经许可而采用他人注册商标标识的构成要件，这是上述四种行为的共同特点。因此，对于注册商标专用权来说，“侵权即为假冒”的说法一般说来是正确的。由于未经许可而使用与商标专用权人相同的商标会使公众产生混淆，因此侵犯商标专用权的行为不仅侵犯权利所有人的利益，同时也侵犯了公众和社会的利益。
1997年修改的刑法第二百一十三条、第二百一十四条、第二百一十五条规定了假冒他人注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，它们分别对应于上述前三种侵犯注册商标专用权的行为，其区别点仅仅在于情节的不同。因此，对侵犯注册商标专用权的行为来说，行为人除了承担民事责任之外，是否还需要进行行政处罚，甚至追究其刑事责任，主要由情节的严重程度来决定。
对于专利权来说，情况则有所不同。根据专利法第五十七条的规定，侵犯专利权的定义是“未经专利权人许可，实施其专利”。其中，“实施其专利”的含义，由专利法第十一条予以规定。专利法第十一条中所说“其专利产品”、“其专利方法”以及“其外观设计专利产品”的含义，又由专利法第五十六条予以规定。关于假冒他人专利行为，专利法第五十八条和刑法第二百一十六条本身都没有给出明确的定义。根据专利法实施细则第八十四条对假冒他人专利行为的定义，可以看出假冒他人专利的行为与侵犯专利权的行为，也就是未经许可而实施他人专利的行为有不同的含义。因此，对于专利权来说，“侵权即为假冒”的说法一般说来不成立。
专利法与商标法的规定之所以存在上述不同，是由于保护的客体不同而决定的。专利权的保护客体是新的发明创造。根据专利法第一条规定的立法宗旨，专利制度要有利于发明创造的推广应用。因此，对于专利权的保护客体来说，国家是鼓励公众予以应用的。应用得越多，对国家和社会来说就越是有利，当然这种应用必须以获得专利权人许可为前提。对于商标专用权的保护客体来说，就不存在予以推广应用的说法。未经许可而实施他人获得专利保护的发明创造的行为如果没有同时采用虚假专利标识，一般说来不具有欺骗、误导公众的性质。例如一项专利涉及一种新型材料，未经许可而在其产品中采用这种材料的行为构成了侵犯该专利权的行为，但是在这样的情况下一般不产生欺骗消费者的结果。这是侵犯专利权的行为与侵犯商标专用权的行为之间的一个重要区别。以此作为背景，就容易理解为什么不宜将侵犯专利权的行为同时认作是假冒他人专利的行为。鉴于本条涉及刑事责任，在解释时更是应当慎重，否则就会不适当地扩大追究刑事责任的范围。
当然，我们认为某些严重的专利侵权行为，如故意侵权、反复侵权等，不仅侵犯了专利权人的民事权利，同时也是扰乱了正常的经济秩序，损害了国家和公众的利益，已经超出了单纯民事纠纷的范围。因此，在第二次修改专利法及其实施细则的过程中，许多人强烈主张对这样的行为除了按照第二次修改后的专利法第五十七条的规定追究行为人的民事侵权责任之外，还有必要进行适当的行政处罚。但是，这种处罚与对假冒他人专利行为的处罚针对的是两种不同性质的行为，不应将它们混为一谈。
二、假冒他人专利的法律责任
本条规定了假冒他人专利行为的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。
1。 民事责任
假冒他人专利行为构成对他人专利权的侵犯，首先是一种民事侵权行为，应当承担民事责任。
未经许可在产品上标注他人专利标记和专利号，直接侵害了专利权人拥有的专利权中的标注权。即使假冒他人专利的产品实际上并没有使用他人的专利技术、不具备专利产品应有的功能，这样的产品在市场上出售，也必然会败坏专利产品的声誉，损害专利权人通过制造、销售专利产品获益的权利。专利法对假冒他人专利、但是未采用其专利技术的行为的民事责任未作具体规定，因此只能依据其他法律的有关规定。我国民法通则第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”专利权人或者利害关系人可以根据该条规定，要求假冒其专利的侵权人承担相应的民事责任。
如果假冒他人专利的行为人同时还使用了其专利技术，则构成了专利法第五十七条规定的侵犯他人专利的行为，除了承担上述所述的民事责任之外，还应当承担专利法第五十七条所规定的民事责任。
2。 行政责任
假冒他人专利还是一种行政违法行为，应当承担行政责任。一方面，假冒他人专利的行为以假乱真，欺骗消费者，损害了广大消费者的利益；另一方面，假冒他人专利的行为损害了专利产品的形象，损害了公众对专利制度的信心，破坏了专利行政管理秩序，因此需要承担相应的行政责任。所述行政责任包括由地方专利管理机关责令改正并予以公告，没收违法所得，同时可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
原专利法第六十三条没有规定对假冒他人专利的行政责任，有关行政责任的规定是第二次修改专利法时新加入的。按照原来的规定，在情节严重程度尚不构成犯罪的情况下，就只能追究其民事责任，缺少一个中间层次，显得不够合理。专利法的第二次修改增加了有关行政处罚的规定，克服了上述不足，加大了对假冒他人专利行为的打击力度。有利于在市场经济体制下更好地维护正常的市场秩序。
3。 刑事责任
我国刑法第二百一十六条规定：“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”假冒他人专利的行为，不但侵犯了专利权人的利益，而且侵犯了公众利益，破坏社会经济秩序，具有社会危害性。如果情节严重，就构成了犯罪，其行为人应当承担刑事责任。假冒他人专利的行为是否情节严重，要由人民法院依据行为的具体情况予以认定。一般认为，如果假冒产品质量低劣，给消费者的生命造成危害，或者造成消费者重大财产损失，都应当认定情节严重，需要追究刑事责任。
第五十九条
以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予以公告，可以处五万元以下的罚款。
本条是关于冒充专利行为法律责任的规定。
第二次修改后的专利法实施细则新增加了第八十五条，规定：
“下列行为属于以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为：
（一）制造或者销售标有专利标记的非专利产品；
（二）专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；
（三）在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；
（四）在合同中将非专利技术称为专利技术；
（五）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。”
与专利法实施细则第八十四条规定的性质相同，本条也是对冒充专利行为的穷尽性规定，也就是冒充专利的行为只能是上述五种行为之一或者其组台。
在上述行为中，行为人冒充的是实际上并不存在的专利产品或者专利方法，如果冒充的是他人已经取得专利的专利产品或者专利方法，则构成专利法第五十八规定的假冒他人专利行为。
冒充专利行为是违反专利行政管理秩序的行政违法行为，应当承担相应的行政责任。
