专利法详解-第42章
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规定的假冒他人专利行为。
冒充专利行为是违反专利行政管理秩序的行政违法行为，应当承担相应的行政责任。根据专利法第十五条规定：“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。”在产品或者其包装上加以专利标志，是专利权人的专有权利。对非专利产品标注专利标记或者类似的标志，一方面使消费者误认该产品为专利产品，损害消费者的利益；另一方面也损害了公众对专利制度的信心，破坏了专利行政管理秩序。与假冒专利行为相比，冒充专利行为并不损害特定权利人的利益，而是侵害了公共利益，因此只承担行政责任，由管理专利工作的部门责令改正并予以公告，并可以处以五万元以下的罚款。
原专利法第六十三条第二款规定：“将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的，由专利管理机关责令停止侵权行为，公开更正，并处以罚款。”原专利法实施细则第七十八条规定：“对将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的，专利管理机关可以视情节，责令停止冒充行为，消除影响，并处以一千元至五万元或者非法所得额一至三倍的罚款”。经过对专利法的第二次修改，本条增加了对罚款数额的规定，取消了非法所得额一至三倍的罚款幅度以及一千元的罚款下限，以便管理专利工作的部门根据具体情况灵活处理。
第六十条
侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
本条是关于如何确定侵犯专利权的赔偿数额的规定，是专利法第二次修改中新增加的条款。
赔偿损失是，认定构成侵犯专利权的行为时侵权人承担民事责任的主要方式之一。侵犯专利权的赔偿数额是侵权人应当向权利人赔偿损失的金额。在民事侵权案件中，侵权赔偿额一般根据侵权行为给权利人造成的损失确定。在专利侵权纠纷中，由于专利权是一种无形财产权，侵犯专利权造成的损失不易判定，因而确定侵权赔偿额也就比较困难。
本条规定了确定专利侵权赔偿额的原则。首先，应当按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人因被侵权所受到的损失是指因为侵权行为，权利人的专利产品或者用专利方法生产的产品在市场的销售量下降，导致权利人获利减少的数额。侵权人因侵权所获得的利益是指侵权人生产、进口、销售专利产品或者使用专利方法获得利润的数额。其次，在无法依据上述原则确定专利侵权赔偿额时，应当参照该专利许可使用费的倍数合理确定。所述倍数应当以专利许可使用费的数额为基础，考虑专利技术的状况、侵权时间、侵权规模、侵权人可能的获利以及权利人的市场情况等因素，按照公平合理的原则予以确定，一般应当高于专利许可使用费的数额，可以是专利许可使用费的数额的2～3倍。
之所以规定可以参照许可使用费的倍数来确定赔偿额，是因为许可使用费一般低于侵权人所得的利益。正常的专利实施许可合同一般都具有双赢的性质，许可合同的双方都能通过专利技术的实施而获利，不可能约定被许可人将其实施专利所获得的利益全部交给专利权人。因此，如果规定仅仅以一倍的许可使用费作为侵权赔偿额，则有悖于本条规定以侵权人因侵权所获得的利益作为赔偿额的原则，不能有效地保护专利权人的利益。从人大常委会立法过程中的考虑因素来看，规定参照许可使用费的倍数来确定赔偿额，其本意并非要突破我国民事侵权理论中有关损失赔偿的“填平”原则，转而对侵权人实行“惩罚性”赔偿原则；而是在于如果仅仅按照许可使用费的一倍来确定赔偿额，则还不足于达到“填平”专利权人所受损失的程度。当然，“倍数”是一个较为灵活的表达方式，它没有限定其上限值，从而给法官根据侵权行为的实际情况以及情节严重程度，对损失赔偿合理地作出判决留出了一定的自由裁量余地。这有利于更为充分地保护专利权的合法利益。
本条规定的原则中，权利人的损失、侵权人的获益以及专利许可使用费的具体数额，有赖于执法机关在实践中根据具体情况通过一定的计算方法确定。因此．本条规定只是一个原则性的规定，执法机关在具体执法时有很大的变通余地。
如何确定侵权赔偿额，是知识产权执法中的一个难题。最高人民法院于1992年12月29日发布了“关于审理专利纠纷案件若干问题的解答”，对专利侵权的损害赔偿问题作了规定。根据该文规定，专利权的损害赔偿，应当贯彻公正原则，使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的赔偿。专利侵权的损失赔偿额可以按照以下方法计算：（1）以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额，其计算方法是：因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失；（2）以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额，其计算方法是：侵权人从每件侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润；（3）以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。对于上述三种计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。当事人双方商定用其他方法计算损失赔偿额的，只要是公平合理的，人民法院可予准许。
上述规定成为人民法院确定专利侵权赔偿额的主要依据，为司法实践提供了一般指导原则。但是，以上规定也存在不足之处。上述计算方法中的第一种以专利权人的产品销售量减少作为标准，然而在生产经营过程中，影响专利产品销售量的原因是多方面的，把许多原因综合导致的结果完全归于专利侵权行为不尽合理。另外，如果专利产品的销售量没有下降，就不能适用此方法。第二种以侵权人侵权产品销售总数和所得利润为标准计算也存在同样的问题，即一种产品销售利润的提高有多方面的因素，在许可情况下并不都是由于实施专利技术而带来的，而且利润按照不同的统计方法有不同的结果，如果侵权人不提供真实情况， 要正确计算利润是困难的。另外，如果侵权人未获得利润，此方法也就不能适用。第三种根据专利许可使用费来掌握赔偿额也存在困难，专利许可有多种形式，不同情况下的使用费不一，因此专利许可使用费是一个不确定的数额，在被侵权的专利从未发生过许可的情况下，要确定许可使用费更加困难。由于存在上述缺点，尽管对专利侵权的赔偿额有着明确的指导原则，人民法院在处理专利侵权案件时，仍然常常难以合理地确定赔偿额。目前，人民法院在确定专利侵权赔偿额时，有许多灵活的作法．包括通过评估专利权的价值确定侵权赔偿额；通过衡量专利技术在产品中的作用确定侵权赔偿额；以被告的生产规模确定赔偿额；以原告提出的请求额确定赔偿额，等等。
在第二次修改专利法的过程中，为了解决目前执法中存在的困难，曾经考虑一方面在专利法中明确侵权赔偿的原则，另一方面在根据上述原则难以计算赔偿额的情况下，规定一个法定赔偿额。修改草案曾经建议：“对侵犯专利权的行为，人民法院应当依权利人的要求，按照权利人的实际损失或者侵权人的非法所得确定赔偿额。权利人的实际损失和侵权人的非法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度确定五十万元以下的赔偿额。”此规定的主要目的是为执法机关在不能适用一般原则的情况下，合理确定赔偿额提供一个法律依据。该规定的立法基础是国外一些立法有类似的规定，我国一些地方法院也已经开始尝试按照一定的标准确定赔偿额。例如上海市高级人民法院内部规定，在难以准确认定权利人的实际损失和侵权人的侵权获利的情况下，试行按照下列标准确定赔偿金额：（1）侵犯发明专利权、著作权、计算机软件、商标专用权以及不正当竞争的侵权行为人，一般应赔偿被侵权人人民币l万元至30万元；对于多次侵权或者造成严重后果的侵权行为人，赔偿被侵权人的金额可至人民币50万元；（2）侵犯外观设计、实用新型的侵权行为人应赔偿被侵权人人民币5 000元至15万元；（3）以正常许可使用费2～3倍的金额作为损失赔偿额。草案工作稿的规定引起了激烈的争论，肯定的意见认为，这样规定可以使执法机关在难以适用一般原则确定赔偿额时有一个法律依据；反对的意见认为这样规定使执法机关拥有太大的自由裁判权，50万元的上限也不合理，对于轻微侵权案件可能太多，对于重大侵权案件可能根本不够。这一建议最后没有能够达成一致意见。
在人大常委会审议专利法修改草案的过程中，有些委员提出，应当在本条规定惩罚性赔偿，主要理由是我国目前专利侵权行为比较严重，对侵权行为的打击不力，如果不规定惩罚性赔偿，权利人往往打赢了官司却赔了钱，得不偿失，不能有效保护权利人利益，对侵权行为也没有威慑作用。这条意见最终也未被采纳，其原因与我国民事损害赔偿的理论和实践中根深蒂固的补偿理念有关。
本条规定实质上是把最高法院关于确定专利侵权赔偿额的司法解释上升为法律，因此该司法解释对于理解本条规定具有特别重要的意义。在确定专利侵权赔偿额时，应当把本条规定与上述司法解释相结合，具体包括：（1）确定赔偿额应当贯彻公平、公正的原则；（2）执法机关应当根据案件实际情况，选择最适合解决案件的计算方法；（3）具体计算方法可以按照最高法院司法解释的规定，也可以根据实际情况采用其他办法。
第六十一条
专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。
本条是关于处理专利侵权纠纷的临时措施的规定，是专利法第二次修改中新增加的条款。
本条规定的临时措施是指专利权人或者利害关系人发现自己的权利正在被侵犯或者即将被侵犯，为了及时制止侵权行为，避免侵权发生或者侵权后果进一步扩大，在提起诉讼前请求法院采取的相应措施。
如何及时制止侵权行为，防止侵权后果的扩大，保护权利人的利益，是专利、商标、著作权等知识产权保护共同面临的问题。就专利来说，从专利权人或者利害关系人发现侵权行为到提起诉讼，再到法院作出判决需要一段较长的时间。在此期间，如果不及时采取措施制止侵权行为，任凭侵权行为发生或者继续进行，将使权利人的损失不断扩大，从而使专利权遭受无法弥补的损失。 有些专利，主要是实用新型和外观设计专利，由于市场周期较短，有可能随着时间的消逝而迅速丧失其市场价值。此外，侵权人还可能转移侵权设备、侵权产品，隐匿财产，导致证据灭失，使专利权人得不到应有的赔偿。考虑到这些因素，TRlPS协议规定了临时措施。该协议第50条对临时措施作了详尽的规定；其内容包括：
（1） 为了
A。 制止任何侵犯知识产权行为的发生，尤其是制止有关商品，包括刚由海关放行的进口商品在内，进入其管辖范围内的商业渠道；
B。 保存被诉为侵权的有关证据，司法机关应有权命令采取迅速而有效的临时措施。
（2） 司法机关应当有权在适当情况下，尤其是在任何迟延可能对权利所有人造成不可弥补的损失的情况下，或者在证据显然有被毁灭的危险的情况下，在开庭前不听取另一方的意见而立即采取临时措施。
（3） 司法机关应有权要求请求采取临时措施的申请人提供任何可以合法获得的证据，以使该机关确认申请人系权利持有人，确认其权利正在被侵犯或者侵权活动发生在即，该机关还应有权责令申请人提供足以保护被告和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或者提供与此相当的担保。
（4） 如果临时措施是在没有听取另一方意见的情况下采取的，最迟应当在采取该措施后毫不迟延地通知受到影响的各方。根据被告的请求，应对这些措施进行复审，包括听取被告的意见，以便在通知这些措施后的合理时间内决定这些措施是否应予以修正、撤销或者确认。
（5） 执行临时措施的机关可以要求申请人提供其他必要的信息，以辨认有关的商品。
（6） 在不妨碍（4）的规定的情况下，如果就案件是非作出决定的诉讼在合理的时间内没有提起，应当依据被告的请求撤销根据本条（1）和（2）所采取的措施，或者终止其效力。 上述合理期间，如成员的法律允许，由命令采取临时措施的机关确定，或者如果没有这样的确定，为不超过20个工作日或者31个日历日，以较长者为准。
（7） 如果临时措施被撤销或者由于申请人的任何作为或者不作为而失效，或者随后发现对知识产权的侵权或者侵权的威胁并不存在，司法机关应有权命令申请人向由于这些措施而受到损害的被告提供适当的补偿。
（8） 如果任何临时措施能够作为行政程序的处理决定，这些措施在实质上应符合本条规定的原则。
世界上大部分国家的立法都有关于临时措施的规定，具体的形式有所不同。英美法系国家采用禁令制度。禁令可以分为临时禁令和永久禁令。临时禁令多适用于法院判决前，为了制止某种有威胁性的或者可以预料的伤害事件的发生，或者某种重大损害事件很可能出现的场合，法院应申请人的请求，发布要求被申请人停止某种行为或者扣压、封存被申请人的财产、债权、证据的强制命令。永久禁令建立在对当事人的权利最后确定的基础上，命令被告永远不得从事某种行为，旨在永远禁止有关侵权行为的发生。欧洲大陆法系授有禁令概念，临时措施表现为假处分、假扣押制度。假处分是对金钱以外的权利标的物所采取的措施，包括物权、债权和其他财产权，假扣押是对金钱请求或者可以变为金钱请求的案件所采取的措施，具体方法类似于禁令制度。我国对临时措施的规定体现在诉讼保全制度上， 民事诉讼法第七十四条、第九十二条至第九十九条、第二百五十一条至第二百五十六条分别规定了诉讼保全制度，包括证据保全和财产保全。
我国民事诉讼法规定的诉讼保全制度与其他国家立法以及TRIPS协议相比，主要差别在于没有明确对于已经发生或者即将发生的侵权行为，在诉前或者诉讼过程中，法院是否有权应当事人请求，责令停止有关行为。民事诉讼法第九十四条规定：“财产保全限于请求的范围或者与本案有关的财物。 财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。”责
