专利法详解-第45章
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2。 先用权
本条第一款第二项是关于在先使用的规定。
根据该项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不构成专利侵权行为。这样规定的原因在于申请并获得专利权的人不一定是首先作出发明创造的人，也不一定是首先实施该发明创造的人。在专利权人提出其专利申请之前，可能有人已经研究开发出同样的发明创造，并且已经实施或者准备实施，这样的人被称为先用者。在这种情况下，如果在授予专利权后禁止先用者继续实施其发明创造，显然有失公平，而且会造成社会资源的浪费。因此，有必要对专利权人的权利进行限制。在专利申请以前实施或者准备实施专利技术的行为被称为在先使用。在先使用产生先用权，可以对抗专利权。
在先使用人按照本条第一款第二项的规定享受先用权，需要符合以下条件：
（1） 必须有实施或者准备实施相同专利技术的行为。在先使用人必须已经开始制造相同的产品、使用相同的方法；或者为制造相同的产品、使用相同的方法做好了必要的准备。这里所说的实施行为只能是制造相同的产品或者使用相同的方法的行为，不包括进口、许诺销售、销售、使用相同的产品或者依照相同方法直接获得的产品的行为。相同的产品和相同的方法是指与已经申请并获得专利权的专利产品、专利方法相同的产品、方法。做了必要的准备是一个相对比较模糊的概念，一般可以从两方面判断：一方面是指先用者进行了相当的投资，已经形成或者初步形成了生产能力；另一方面指先用者的投资与实施专利技术之间有着密切的联系，形成的生产能力只能用于或者主要用于生产专利产品、使用专利方法。
（2） 制造、使用行为或者为制造、使用所做的准备工作必须在专利申请日前已经进行。如果专利申请要求了专利权，则上述行为必须在优先权日前已经进行。所谓在申请日之前已经进行，不仅要求在先使用行为开始于申请日之前，而且还要求这种行为一直持续到申请日。换句话说，上述行为在申请日以前不能处于已经停止的状态，除非这种停止是不可抗力所造成。如果某人在申请日以前已开始其生产制造行为，但中途却停止了，直到另一人申请专利之后才恢复其生产，在这样的情况下就不能享受优先权。
（3） 在先使用行为必须是“善意”的。这就是说，先用者制造相同产品、使用相同方法或者为此而进行的准备，必须是根据申请日之前自己研究开发的技术或者通过合法途径所获得的信息而进行的。所谓合法途径，包括从后来的申请人那里合法地获得有关技术信息。例如申请人在申请专利之前的六个月的期限之内在中国政府承认的国际展览会上展出其发明创造，根据专利法的规定，展出行为不影响其随后提出的专利申请的新颖性。在展出到随后提出专利申请之间的时间期间内，如果有人根据展出的发明创造，制造相同的产品或者使用相同的方法，或者为之作好了必要的准备，则是完全合法的行为，即使展出者随后提出了专利申请也继续是合法的。因此在这种情况下，先用权是成立的。如果第三人的制造、使用行为是违背与申请人之间的信任关系或者侵犯其权利的结果，例如通过贿赂申请人的雇员而获得信息，则第三人的制造、使用行为是违法的，不能享受先用权。
（4） 实施应当限于原来的规模。在先使用人获得保护的范围，是在原有的范围内继续制造、使用。在原有的范围内，一般是指维持原来的产量，如果原来的产量并未达到生产设计能力，那么在原有设备生产能力下达到的产量，也应当被认为是在原有规模内。
先用权的移转（包括转让、继承等）是受到限制的。它只能随同制造相同产品、使用相同方法的企业或者企业中制造相同产品、使用相同方法的一部分，或者随同原先准备制造、使用的企业或者企业的一部分一起移转。
应当指出的是，先用权并不是一种单独存在的权利，而仅仅是一种对抗专利侵权指控的抗辩权，它只有在满足下述条件时才有必要予以考虑：
（1）有人针对一项发明创造申请并获得了一项专利权；
（2）他人在上述专利权的申请日之前已经开始实施该项发明创造或者为实施该项发明创造作好了必要的准备；
（3）上述实施行为尚未使有关技术内容为公众所知，构成使之丧失新颖性的现有技术；
（4）先用者在专利申请公布之后或者授予专利权之后继续其实施行为；
（5）专利权人认为先用者的实施行为构成了侵犯其专利权的行为，向有关人民法院起诉或者要求管理专利工作的部门予以处理。
3。 过境的外国交通工具上使用专利的行为
本条第一款第三项是关于外国交通工具临时过境的规定。
根据本款规定，临时通过中国领陆的外国运输工具，为自身的需要在其装置或者设备中使用有关专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，不视为侵犯专利权。这样规定的原因是，交通运输工具处于不断运动的过程中，对运输工具自身使用的专利技术要求专利保护，可能会限制运输工具进入某些地区， 影响国际交通运输自由；同时，由于运输工具进入某些地域的时间非常短暂，对其使用的专利技术提供专利保护，在实际操作上也有困难。
适用本款规定需符合以下条件：
（1） 保护的对象是临时进入中国领陆的外国运输工具。临时进入是非长期在中国国内运营，包括暂时进入和偶然进入。暂时进入包括定期进入；偶然进入指由于特殊情况进入中国领陆，如船舶进港避风，飞机因为气象条件迫降等。外国运输工具，指在中国以外的其他国家或者地区登记注册的运输工具，包括船舶、航空器和陆地运输车辆等。中国领陆包括中国的领水和领空。
（2） 保护的范围是运输工具为自身需要在其装置和设备中使用有关专利的行为。本项的目的在于维护国际间运输的自由，因此，对有关专利的使用权限于运输工具本身的需要，即为构成运输工具本身的功能所必要的。这里的使用专利，指使用专利产品或者专利方法，不包括制造、许诺销售、销售和进口专利产品的行为。
（3） 保护的条件是运输工具所属国与中国有协议、条约规定或者实施互惠原则。对临时过境的外国运输工具给予保护并不是自动产生的，它是一个国给予另外一个国家的待遇，需要通过双方签订的协议或者共同参加的国际条约规定，如我国参加的巴黎公约就规定了对临时过境的运输工具的保护。
4。 为科学研究和实验目的而使用专利的行为
本条第一款第四项是关于专为科学研究和实验使用有关专利的规定。
根据本项规定，专为科学研究和实验使用有关专利行为不视为侵犯专利权。本项规定的原因是，科技创新总是需要在原有的技术基础上进行，如果为科学研究和实验的目的而使用有关专利都需要征得专利权人的许可，可能会妨碍他人进行研究开发，不利于科学技术的进步，从而有悖于专利法的立法宗旨。
根据专利法第十一条的规定，只有为生产经营目的而实施专利的行为，才需要获得专利权人的许可，不是为了生产经营目的而进行的实施行为不构成专利侵权行为。一种观点认为，专利法之所以规定为科学研究和实验而使用有关专利的不视为侵犯专利权，是因为这种行为不是为了生产经营目的。这种观点容易使人们对本项规定的含义和范围产生不正确的理解，认为本项规定的适用可以仅仅根据一个单位的性质来进行判断，只要认定该单位是专门从事科学研究和实验的单位，例如中国科学院的某个研究所，则无论该单位在其研究工作中以何种方式利用有关专利，均不构成侵犯专利权的行为。
本项规定“为科学研技和实验而使用有关专利”，其中所说的“科学研究和实验”，是指专门针对专利技术本身进行的科学研究和实验，目的在于考察专利技术本身的技术特性或者技术效果，或者对该专利技术本身作进一步的改进，而不是泛指一般的科学研究和实验；所说的“使用有关专利”，指为上述目的按照公布的专利文件，制造专利产品或者使用专利方法，对专利技术进行分析、考察，而不是利用专利技术作为手段进行其他的科学研究和实验项目。
欧共体专利公约第27条（b）规定：“为了科学实验目的而进行的与专利发明的内容有关的行为，不视为侵犯专利权。”这一规定的意图与本条第一款第（四）项规定的意图是相同的，但是其表达方式更为准确，可以帮助我们理解本项规定的含义。首先，该规定明确了所涉及的科学研究和实验行为必须是与专利发明的内容有关的行为，这就清楚地排除了利用专利技术作为手段而进行其他科学研究和实验也可以免除其侵权责任的可能性。其次，本项采用了“使用有关专利的”的措辞，其中“使用”二字容易被理解为仅仅限于“使用专利产品”和“使用专利方法”，认为排除了“制造专利产品”的行为也适用本项规定的可能性。事实上，为了对专利技术本身进行考察，允许进行科学研究和实验的单位或者个人为此目的而制造所需的专利产品。欧共体专利公约采用的是“进行与专利发明的内容有关的行为”的表述方式，它没有产生上述歧义的余地。
通过上述的分析介绍可以知道，是否能够适用本项的规定，与一个单位的性质无关。即使是一个典型的生产经营单位，例如公司或者企业，如果它所进行的行为仅仅是对某项专利技术本身进行研究和实验，则属于本项规定的范围，可以不是为侵犯专利权；即使是一个纯粹的科研单位，例如中国科学院的某个研究所，如果它所进行的行为是利用某项专利技术作为手段来进行其他的科研项目，则不属于本项规定的范围，构成了侵犯专利权的行为。
在我国建立市场经济体制的今天，讨论科学研究和实验是否具有为生产经营目的的性质，实际上已经没有什么意义，因为两者之间有太多的联系，而且我国正在纠正过去“科研、生产两张皮”，彼此相互脱节的不合理现象，努力使它们更加紧密地结合起来。因此，在判断是否适用本项规定时，不应当将注意力集中在有关行为是否属于为生产经营目的行为这一问题上。
目前，国际上对本项规定还存在一些争议，其中一个问题是对获得专利保护的药品的临床应用是否属于本项规定的科学研究和试验的范围。欧洲对此问题正进行探讨，有望在不久的将来达成一种共识。
三、关于善意第三人的免责规定
本条第二款是关于善意第三人的免责条款，是专利法的第二次修改中新设立的一款。
本款规定的法理基础是民法保护善意第三人的理论。按照该理论，如果行为人在为民事行为时主观上出于善意，并付出了相当的代价，只是因为其他原因而使行为具有违法性，则根据公平原则，该善意行为人的权利应当得到合理保护。本款规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的人即为善意第三人，不承担赔偿责任。
原专利法第六十二条第二项规定：“使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵犯专利权。”在第二次修改专利法的过程中，不少人对本条第二款的规定提出了修改意见，认为善意第三人的权利予以合理考虑是必要的，也符合我国的实际需要，但是如果从法律上将这样的行为规定为不侵犯专利权的行为，则不利于保护专利权人的合法利益，容易给专利产品的非法制造者提供可乘之机，使他们可以利用本款规定为其未经专利权人许可而制造的专利产品寻求合法的销售渠道。
对本款的修改涉及如下三个方面：
第一，补充了依照专利方法所直接获得的产品。在第一次修改专利法时，在专利法第十一条中增加了对方法专利的延伸保护，也就是对方法专利的保护不仅包括该方法的使用，而且包括销售、进口或者使用由该方法所直接获得的产品。然而，在修改专利法第十一条的同时，却没有对原六十二条第二项的规定作出相应修改，致使该项规定仍然仅仅包括“专利产品”，专利法的第二次修改补充了依照专利方法所直接获得的产品，从而使本款规定与专利法第十一条的规定协调一致。
第二，严格了适用本款规定的条件。按照过去的规定，如果销售者或者使用者以“不知道”为理由进行辩解，而专利权人又不能反证销售者或者使用者知道其销售或者使用的产品是未经专利权人许可而制造的专利产品，就不能追究销售者或者使用者的法律责任，无法获得任何法律救济。一般说来，销售和使用行为比较容易发现，而制造行为则比较难于发现。过去，侵权产品的制造者往往利用这一规定，自己以隐蔽方式非法制造专利产品，再寻找他人为其销售专利产品， 而销售者则以“不知道”为理由推卸其侵权责任。这样，常常使专利权人处于一种无可奈何的境地：能够承担侵权责任的违法制造者难于找到，而容易找到的行为人却又无法追究其侵权责任。 根据修改后的条文，销售者和使用者仅仅以“不知道”为理由尚不足以免除其赔偿责任，还必须证明其销售或者使用的产品有合法的来源。这样，就使得与“地下”制造者串通一气的销售者、使用者难于推卸其侵权责任，而且有利于专利权人顺藤摸瓜，找到制造侵权产品的根源。
第三，缩小了免责的范围。根据修改后的条文，即使满足本款规定的条件，销售者和使用者的行为仍然是侵犯专利权的行为，能够免除的仅仅是其赔偿责任。《民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权。发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”因此，专利权人可以要求销售者和使用者承担除赔偿损失之外的其他民事侵权责任。
由于本款规定的行为仍然是侵犯专利权的行为，不能再归入本条第一款的范围，因此在第二次修改专利法时将它从第一款中拿出，单独设为一款。
在理解本款规定时，应当注意如下问题：
第一，行为的范围仅限于为生产经营目的销售或者使用专利产品或者依照专利方法所直接获得产品的行为，不包括制造和进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造提供的保护是一种“绝对保护”，制造行为是否构成侵权行为与制造者的主观意图无关。进口专利产品行�
