专利法详解-第46章
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第二，在专利法的第二次修改中，专利法第十一条增加了有关许诺销售的规定。本款涉及销售行为，却没有提到许诺销售行为，这是否是一个失误？所谓“许诺销售”，是指明确表明愿意出售一种产品的行为，它是销售行为的前期行为， 实际销售行为尚未发生。如果发展到实际售出专利产品，许诺销售者就变成了销售者。专利法规定未经专利权人许可，不得许诺销售专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品，是为了强化对专利权的保护，尽可能将侵权产品的扩散制止在其萌芽状态，避免使专利权人遭受难以弥补的损失，这是完全必要的。但是对于许诺销售行为来说，由于还没有出现实际销售行为，一般情况下可以认为对专利权人的实际损害还没有形成，所以不必要考虑承担赔偿损失的民事责任的问题。作为一种侵权行为，许诺销售行为的行为人应当承担的民事侵权责任主要是停止侵权行为和消除影响。假如本款仍然规定在不知道情况下销售、使用专利产品的行为不视为侵犯专利权，则不列举许诺销售行为是不妥当的，因为实际销售者可以不视为侵犯专利权，而尚未实际销售的人反而要被视为侵犯专利权，从法理上说是不合适的；但是由于本款规定的免责范围已经变化了，所免除的仅仅是赔偿损失的民事责任，因此在本款中没有必要列举出许诺销售行为。
第三，关于行为人的主观过错，本款采用的是“不知道”这一措词。“不知道”应当被理解为“得知”的反义词，包括不可能知道和应当得知而实际并不知道两种情况。根据侵权行为法的基本原则，如果行为人明知其行为将侵犯人他人权利，仍然进行该行为，则行为人是故意侵权，无疑应当承担侵权责任；如果行为人应当知道其行为将侵犯他人权利，然而由于疏忽大意而没有知道，则行为人有过失，也应当承担侵权责任。专利权是国家授予的权利，有专门的专利公报予以公示，任何公众都可以查阅。从理论上说，每一个使用者、销售者都应当事先核实其使用、销售的产品是否为未经专利权人许可而制造的侵权产品，否则就有“过失”。然而，获得专利保护的有可能是整个产品，但是也有可能仅仅是产品的某个零件、部件、电路等等，使用者、销售者有可能根本不了解其产品的内部结构，更无从去了解他们是否侵犯了他人的专利权。如果要求销售和使用侵权产品的人只要有过失都应当承担赔偿损失的侵权责任，则销售商和购买者就必须事先一一查明其销售或者使用的所有产品及其所有零部件是否侵犯他人专利权，这将给销售者和使用者带来过于沉重的负担，实际上是绝难作到的。因此，本条第二款规定，在销售者或者使用者应当知道而实际并不知道并能证明产品合法来源的情况下，可以免除其赔偿责任，但应承担除赔偿之外的其他侵权责任，尤其是停止继续使用或者销售行为。参见前面对专利法第五十七条的祥解，在某些情况下不应当要求行为人必须有过错才承担侵犯专利权的民事责任；这里又规定在某些情况下也并非只要行为人有过失就一定要承担全部侵权责任，两者都是从专利保护的具体特点出发，对《民法通则》的基本原则作出的适当变通，其目的都在于本着实事求是的态度，使专利制度更为合理。不过，对本条第二款中关于“不知道”的规定也存在不同的意见。一些人认为，专利法第六十二条规定，侵犯专利权的诉讼时效自专利权人“得知或者应当得知”侵权行为之日起计算；而本条第二款规定，侵权产品的销售者、使用者只要是“不知道”即可免除赔偿责任，两者相比有些失衡，一些国家的专利法规定，只有在“没有合理依据应当知道”的情况下，行为人才不承担赔偿责任。这种规定给出的免责范围比本条规定的范围小，因为如果行为人有合理依据应当知道，即使他实际并不知道，也不能免除赔偿的责任。
第四，本条第二款也隐含了对举证责任的规定。在有关销售、使用专利产品的侵权纠纷中，原告亦即专利权人应当首先证明所涉及的产品是其专利产品，并且证明该产品是未经其许可而制造并售出的。如果举证成功，为法官所采信，则被告亦即销售者或者使用者要承担侵权责任。此时，被告要想免除赔偿损失的侵权责任，则应当证明他“不知道”其销售或者使用的产品是未经专利权人许可而制造并售出的，并证明其产品具有合法来源。其中，证明“不知道”常常只能是一种断言，一般要由专利权人提供反证，证明被告实际上知道，才能否定其断言；而证明合法来源必须由被告提供具体证据，例如可以通过出示正式的购销合同、商业发票等证明合法取得产品。应当注意的是：证明其产品有合法来源的，并不等于能够证明行为人“不知道”。这两个条件是彼此独立的，不能将它们混为一谈。另一方面，“合法来源”是指销售或者使用的专利产品是通过正当、合法的渠道而获得的，其中“合法”一词并不包含该专利产品的制造、进口也必须合法的含义。本条第二款的适用对象是未经专利权人许可而制造、进口的专利产品，制造、进口行为本身是违反专利法规定的行为，因此该产品本身是“违法产品”。
第六十四条
违反本法第二十条规定向外国申请专利，泄漏国家秘密的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
本条是关于违反专利法第二十条的规定，擅自向外国申请专利的法律责任的规定。
首先，违反专利法第二十条的规定向外国申请专利，泄露国家秘密的行为，是一种违法行为，需要承担行政法律责任。
专利法第二十条规定：“中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请专利， 委托其指定的专利代理机构办理，并遵守专利法第四条的规定。中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的，应当遵守前款规定。”上述规定主要是出于保守国家秘密的原因。专利法第四条规定：“申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。”专利法实施细则第八条规定：“发明专利申请涉及国防方面的国际秘密需要保密的，由国防专利机构受理；国务院专利行政部分受理的涉及国防方面的国家秘密需要保密的发明专利申请，应当移交国防专利机构审查，由国务院专利行政部门根据国防专利机构的审查意见作出决定。除前款规定外，国务院专利行政部门受理发明专利申请后，应当将需要进行保密审查的申请转送国务院有关主管部门审查；有关主管部门应当自收到该申请之日起的4个月内，将审查结果通知国务院专利行政部门；需要保密的，由国务院专利行政部门按照保密专利申请处理，并通知申请人。”根据上述规定，中国单位或者个人向国外申请专利之前，首先向国家知识产权局申请专利，国家知识产权局就可以对申请专利的发明创造进行控制，区分是否需要保密。需要保密的，按照规定的程序处理。本条所称违反第二十条的规定，是指违反第二十条第一、二款的规定，向外国申请专利时没有先向国家知识产权局申请专利。这种行为如果泄露国家秘密，给国家利益造成损害，应当承担行政法律责任，由所在单位或者上级主管机关给予行政处罚。
行政处分是国家机关、学校、企业、事业单位等组织对其内部人员予以的惩戒措施。我国关于行政处分的法律主要有两个：一是1957年10月23日全国人大常委会原则批准，同年10月26日由国务院公布的国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定，规定对行政机关工作人员尚不构成犯罪的违法失职行为，应当给予行政处分。行政机关工作人员违反刑法，情节轻微，不追究刑事责任的，也可以给予行政处分。行政处分包括警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看和开除等八种；二是1993年8月14日国务院发布的国家公务员暂行条例，规定国家公务员有违纪行为，尚未构成犯罪的，或者虽然构成犯罪但是依法不追究刑事责任的，应当给予行政处分。行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等六种。目前，一般按照后者的规定执行，根据以上规定，行政处分一般由行政机关内部管理机构或者由与被处分人有从属关系的机关作出，适用的对象是行政机关内部工作人员或者与行政管理机关有行政隶属关系的人员。我国在实践中，除了行政机关，国营企业、事业单位等也对内部人员适用行政处分。行政处分作为一种行政法律责任，适用范围具有一定局限性，并不是对任何人都普遍适用的法律责任。本条规定的行为人不一定有单位或者隶属于某个行政主管部门，也就无法适用行政处分。随着我国经济体制改革的深化，经济主体开始趋向多样化，这个问题将会更加突出。所以，本条规定的法律责任有一定缺陷，以行政处罚代替行政处分作为法律责任，可能更加合适。
其次，违反专利法第二十条的规定向外国申请专利，泄露国家秘密的行为可能构成犯罪，需要承担刑事责任。
我国刑法第三百九十八条规定：“国家机关工作人员违反国家保守秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处理。”违反专利法第二十条的规定向外国申请专利，泄露国家秘密，如果给国家造成重大损失，就构成了上述刑法规定的泄露国家机密罪，应当依法承担刑事责任。刑法第三百九十八条规定包含两种情况，一种是国家机关工作人员泄露国家秘密，是针对负有保密义务的国家机关工作人员所作的规定；一种是非国家机关工作人员泄露国家秘密，适用于所有的人。本条规定的违法向外国申请专利，泄露国家秘密构成犯罪，属于后一种情况，应当依照关于国家机关工作人员泄露国家秘密罪的规定酌情处理，一般是在规定的刑罚内减轻、从轻处理。
第六十五条
侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和本法规定的其他权益的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
本条是关于侵夺发明人或者设计人权益的法律责任的规定。
鼓励发明创造是专利法立法的根本目的之一，而发明人或者设计人是所有发明创造的源泉。为了保护发明人或者设计人的积极性，专利法在总则部分规定，对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制。与此相呼应，本条规定了侵夺发明人或者设计人根据专利法获得的权益的法律责任。
根据专利法实施细则的有关规定，发明人或者设计人是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、味物质条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不应当被认为是发明人或者设计人。
根据专利法及其实施细则的规定，对非职务发明创造来说，发明人或者设计人享有申请专利的权利；申请被批准以后，该发明人或者设计人为专利权人。对职务发明创造来说，发明人或者设计人享有以下权利：发明人或者设计人所属单位就其职务发明创造申请专利的，在专利申请和专利证书中写明自己是发明人或者设计人的权利；在上述申请被批准以后，被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施以后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予报酬。
侵夺发明人或者设计人合法权益的行为，包括妨碍发明人或者设计人合法行使自己的权利的行为，以及把发明人或者设计人的成果非法据为己有的行为。这种行为一方面侵犯了发明人或者设计人的权利，另一方面也违反了专利法关于鼓励发明创造的基本精神，是一种行政违法行为，应当承担行政法律责任，由行为人所在单位或者上级主管机关对行为人给予行政处分。
关于行政处分的适用，已经在第六十四条的祥解中作了比较详细的阐述，这里不再重复。本条规定是根据20世纪80年代初期的情况制定的，当时我国的经济体制还是计划经济占主导地位，经济主体以国营经济为主要组成部分。随着我国经济体制改革的深入，本条规定已经不太适应形势发展的要求，其体现是：第一，行政处分作为一种行政法律责任，适用具有局限性，一般只适用于行为人与单位有某种行政隶属关系的情况，随着经济主体的多样化，本条规定已经不能涵盖所有的情况；第二，侵夺发明人或者设计人合法权益的行为，在本质上主要是一种民事侵权，随着经济管理体制的改变，国家不再干预企业内部生产经营活动，相应的法律责任应当从行政责任转向民事责任。当然，目前本条关于侵夺行为人的行政法律责任的规定，并不排斥发明人或者设计人依法行使自己的民事权利。发明人或者设计人就其非职务发明创造申请专利权、对职务发明创造表明身份权、获取奖励、报酬权都是专利法及其细则明确规定的民事权利，当这些合法权益受到侵夺时，如果不能通过行政方式获得救济，可以向人民法院提起民事诉讼，保护自己的权利。
第六十六条
管理专利工作的部门不得参与向社会推荐专利产品等经营活动。
管理专利工作的部门违反前款规定的，由其上级机关或者监察机关责令改正，消除影响，有违法收入的予以没收；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
本条是关于管理专利工作的部门参与专利产品经营活动的法律责任的规定，是专利法第二次修改中新增加的条款。
本条是针对目前社会上的一些行政机关，包括个别管理专利工作的部门超越职能、参与经营活动、非法谋取利益的行为作出的规定。
本条所称管理专利工作的部门是各级人民政府设立的，负责管理专利工作的行政机关。向社会推荐专利产品，是指为了自身的利益，利用社会对政府行政机关的信任，向社会介绍专利产品，鼓励公众购买、使用专利产品。参与专利产品的经营活动，指以获取经济利益为目的，参与专利产品的生产、销售活动。
管理专利工作的部门作为政府职能部门，各自负有相应的职能。专利法第三条规定：“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。 省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。”管理专利工作的部门应当依法在规定的职能范围内行使职权，履行职能。管理专利工作的部门向社会推荐专利产品，参�
