专利法详解-第7章
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的邮戳日为申请日。在享有外国或者本国优先权的情况下，施以优先权日作为申请日。补交附图的申请，是以补交附图之日为申请日。对于分案申请，是以原申请的申请日作为分案申请的申请日。
本条所谓申请，是指符合本法规定获得了申请日和申请号的有效申请。没有获得申请日和申请号的申请，或者已经失去效力的申请，即使申请日在先，也不能作为“最先申请”获得专利权。例如申请人提出申请后又撤回申请的，或者其申请按照本法规定被视为撤回或者被驳回的，就不能依照“先申请原则”获得专利权，而应当由在后有效申请的申请人获得专利权。
本条中规定的“最先申请的人”，不仅包括作为申请人的个人，也包括作为申请人的单位。
四、对不同申请人同日提出的专利申请的处理
先申请原则是以申请日作为判断申请先后的标准。但如果两个以上的申请人分别就同样的发明创造在同日提出申请，应当如何处理呢？
如前所述，我国专利法实施细则第十三条采用的是由申请人自行协商确定的办法，即国家知识产权局发现两个以上的申请人就同样的发明创造同日提出了专利申请后，应当通知他们自行协商，确定提出申请的人。国家知识产权局只对协商确定的人授予专利权。如果协商意见不一致，或者如果一方拒绝协商，则对任何一方都不授予专利权。这是根据“禁止重复授权”原则得出的结论。所以，当出现同日申请的情况时，申请人应当尽量争取协商一致，要么由申请人共同申请专利，申请批准后专利权归他们共有；要么由其中一人申请并获得专利权，由其对其他申请人授予免费的实施权，或者给予其他申请人适当的补偿。
五、同样的发明创造
适用先申请原则的前提条件是两个申请涉及“同样的发明创造”。何谓“同样的发明创造”，如何认定两个以上的发明创造是否属于同样的发明创造，这是适用本条规定的一个不可回避的问题。
所谓“同样”，是指进行比较的结果。说到比较，必须首先明确比较的对象。根据专利法第三条的规定，专利法所说的发明创造包括发明、实用新型和外观设计。同样的发明创造可以存在于两份以上的发明专利申请之间，存在于两份以上的实用新型专利申请之间，存在于两份以上外观设计专利申请之间，还可以存在于两份以上的发明专利申请和实用新型专利申请之间。应当注意的是，发明和实用新型专利权保护的是一种技术方案，而外观设计专利权保护的是产品富有美感的外观设计方案，两者截然不同。因此，一份发明或者实用新型专利申请与一份外观设计专利申请不可能涉及相同的发明创造。
仅仅说到这一层次，还没有完全解决比较对象的问题。因为发明和实用新型专利申请的申请文件包括两大部分：一是说明书（包括附图）；二是权利要求书，两者的内容和作用有所不同。本条所述的“同样的发明创造”，是指对两份申请的说明书所记载的发明创造进行比较，还是对权利要求书所要求保护的发明创造进行比较，这时依照本条规定进行判断不可回避的一个问题。
“同样的发明创造”这一概念在专利法中有多处体现。例如除了本条的规定之外，在专利法第二十二条关于新颖性的规定中，涉及到“相同的发明或者实用新型”的问题；在专利法第二十九条关于优先权的规定中，涉及到“相同主题”的问题。在专利法不同的条款中，判断是否“同样”或者“相同”的方式有所不同。在判断新颖性时，是将在后的发明或者实用新型专利申请的权利要求书所要求保护的技术方案与在先申请的说明书记载的内容进行比较。原中国专利局1995年9月28日发布的第六号审查指南公报对原专利法实施细则第十二条第一款的判断原则作了规定，指出：“专利法实施细则第十二条第一款所述的‘同样的发明创造’是指对要求保护的发明创造相同。在判断时，应当对两份发明或者实用新型的权利要求书的内容进行比较，说明书及其附图可以用于解释权利要求。”
采用上述原则的原因在于：“禁止重复授权”的出发点是防止有两项以上针对相同发明创造的专利权同时存在。依据专利法第五十六条的规定，发明和实用新型专利权的保护范围以权利要求的内容为准，因此只要保证两项专利权的权利要求书的内容不同，既达到了防止重复授权的目的。即使两项专利权的说明书内容相同，只要其权利要求书的内容不同，就不存在重复授权的问题。新颖性标准的出发点是防止将公众已经知道的技术内容授予专利权，因此应当采取将被审查的专利申请的权利要求书与已有技术的全部内容进行比较的判断方式。根据专利法第二十二条第二款后半部分的规定，他人的申请在先、公开在后的发明或者实用新型专利申请，亦即“抵触申请”可以用于判断在后申请的新颖性。判断所采取的方式也是将在后申请的权利要求书与在先申请的全部内容进行比较，很明显，在上述两种判断方式中，新颖性的判断方式更为严格。
事实上，专利法第二十二条第二款关于“抵触申请”的规定也是为了防止重复授权而制定的。这样就导致了在某种情况下，既可以依据本条和专利法实施细则第十三条第一款的规定防止重复授权，也可以依据专利法第二十二条第二款的规定防止重复授权。在这样的情况下，应当优先适用哪一规定呢？
依据专利法实施细则第十三条第一款的规定，在如下4种情况有可能会出现重复授权的问题：
（1） 同一申请人先后或者同日就同样的发明创造提出两份以上的专利申请；
（2） 不同申请人同日就同样的发明创造提出两份以上的专利申请；
（3） 不同申请人先后就同样的发明或者实用新型提出两份以上的专利申请，但在先申请不构成在后申请的“抵触申请”（例如由于在先申请没有公开就被撤回了等原因）；
（4） 不同申请人先后就同样的发明或者实用新型提出两份以上的专利申请，在先申请构成了在后申请的“抵触申请”。
其中，在（1）～（3）的情况下，均应当按照专利法实施细则 第十三条的规定，采用原中国专利局第六号审查指南公报规定的判断方式来解决重复授权的问题，因为专利法第二十二条的规定不适用于这些情况。在（4）的情况下，从原理上说本条的规定和专利法第二十二条第二款的规定都可以适用，但是应当优先适用专利法第二十二条第二款的规定，因为该款采用的判断方式更为严格。
由于外观设计专利申请的申请文件中不包括权利要求书，判断是否构成本条所述的“同样的发明创造”，只能以表示在两份外观设计专利申请的图片或者照片中的外观设计产品为准，因此不存在发明和实用新型专利申请的上述问题。
我国对实用新型专利申请实行初步审查制，对发明专利申请实行早期公开延迟审查制，而发明专利申请的实质审查需要较长的时间。有些申请人即希望获得较长的专利保护期限，又希望能够尽快地获得专利权，因此常常采取就同一发明创造同时或者先后申请一项发明专利和一项实用新型专利的作法。考虑到我国的具体国情和申请人的客观需要，原中国专利局的第六号审查指南公报针对这种情况规定了一种较为特殊的作法，即在发明专利申请的审查中发现一项发明专利申请符合被授予专利权的条件，但申请人已经就同样的发明创造获得一项实用新型专利权时，不采取直接将该发明专利申请驳回的作法，而是通知申请人在实用新型专利权和发明专利权之间任择其一。如果申请人以书面方式声明放弃在先获得的实用新型专利权，则可以对该发明专利申请授予专利权。这种作法既坚持了禁止重复授权的原则，同时又具有一定的灵活性，比较符合我国实际情况的需要。但是，由此而带来的一个问题是：专利权人就同一项发明创造所获得的专利保护期限可能超过20年的发明专利保护期限。
第十条
专利申请权和专利权可以转让。
中国单位或者个人向外国人转让专利申请或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。
转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
本条是关于专利申请权和专利权的转让问题的规定。
一、专利申请权的含义
本条所称“专利申请权” ，不同于本法第六条所称的“申请专利的权利”。本条所称“专利申请权”是指申请人在向专利局提出申请以后，对该“专利申请”享有的权利，即对该专利申请的所有权。对这种权利的转让，应当履行本条第二款和第三款规定的手续。本法第六条所称“申请专利的权利”，是指在发明创造作出以后，对该发明创造享有的提出专利申请的权利。这种权利的转让与国家知识产权局的程序没有任何关联，因此无需履行本条第二款和第三款规定的手续。
二、专利申请权和专利权可以转让
有些国家的专利法明文规定，专利申请权和专利权都是财产权。其他国家的专利法虽无明文规定，实际上也是如此看待的。既然专利申请权和专利权属于财产权，因此就和普通财产权一样，是可以转移的。
专利申请权和专利权的转移是指权利主体的变更。这种主体的变更既可以因为法律事件的发生而依照法律规定直接发生。例如，在自然人死亡，法人或非法人组织分立、合并等情况下，专利申请权和专利权依继承法转移于继承人，或者依照有关法律转移于有权继受其权利的单位或者组织。在这种情况下，继承人和继受人应当向国家知识产权局说明理由，附具有关证件，请求进行变更权利主体的登记。
专利申请权和专利权主体的变更还可因权利主体的法律行为而发生，例如转让、赠与等。转让是所有权人行使其处分权的基本方式。专利权作为一种财产权，权利人理应享有转让的权利。所以，本条第一款明确赋予了专利申请人和专利权人转让专利申请权和专利权的权利。
原专利法第十条第二款规定，全民所有制单位转让专利申请权或者专利权的，必须经上级主管机关批准。显然，这一规定带有计划经济体制的色彩，不符合《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》和《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》精神。按照建立社会主义市场经济体制的要求和转变政府职能的原则，转让专利申请权和专利权属于企业自主的经营行为，政府主管部门不必也不宜干预。因此，专利法第二次修改时删除了此款规定。
三、向外国人转让专利申请权或者专利权
本条第二款（以及本法第十九条、第二十条）所称中国单位，是指按照我国法律成立从而具有我国国籍的单位，不仅包括全民所有制单位、集体所有制单位、股份有限公司、有限责任公司、私营企业以及其他混合所有制单位，而且包括依照我国法律成立的中外合资企业、中外合作经营企业以及外商独资企业。本条第二款所称外国人应当从冠以上理解，是指所有不具有中国国籍的组织和个人，包括狭义的外国人、无国籍人、外国企业和其他外国组织。
专利申请权和专利权作为民事权利，根据意思自治的原则，其转让原则上不受限制，只要当事人达成协议即可。但是，根据本条第二款的规定，如果专利申请权和专利权的转让人是中国单位或者个人，而受让人是外国人，就必须经国务院有关主管部门批准。这是因为专利申请权和专利权涉及技术，某些技术对国家的经济和科技利益有重大影响，如果将这样的技术转让给外国人，使之获得专利独占权，有可能对我国的科技和经济利益带来不利影响。基于这样的考虑，本条第二款作出了上述规定。
中国单位和个人向外国人转让专利申请权和专利权，应当由国务院哪个主管部门批准？对此本条没有作出规定。随着我国市场经济体制的发展和国务院机构改革的深入进行，原来的各工业系统的概念已经逐步淡化，因此这一问题变得突出了。为了方便有关当事人，提高行政管理效率，第二次修改的专利法实施细则第十四条新增加的一条，规定：“中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，由国务院对外经济贸易主管部门会同国务院科学技术行政部门批准、国务院科学技术主管部门批准。
四、专利申请权和专利权的转让合同
根据合同法第十条的规定，订立合同可以采用口头形式、书面形式和其他形式。但是，根据本条第三款的规定，专利申请权和专利权的转让合同应当采用书面形式。合同法和专利法的规定不一致，在实践中到底应当以哪部法律为依据？
合同法第三百五十五条规定：“法律、行政法规对技术进出口合同和专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定”。合同法这一规定是根据特别法优于普通法的原则作出的排除条款，明确了有关专利的合同的法律适用问题。所以，专利申请权和专利权的转让合同应当依照专利法的规定采用书面形式。
专利法规定专利申请权和专利权转让合同应当采用书面形式，是因为专利申请权和专利权是一种无形财产权，作为其客体的发明创造是无形的，专利申请人和专利权人无法像对有形财产那样对发明创造进行占有和转移占有，专利申请权和专利权的归属只能以国家知识产权局的登记簿为准。如果口头转让合同有效，则任何人都可以自称是受让人而要求国家知识产权局对登记簿记载的专利申请人和专利权人进行变更，这必然带来混乱，损害专利申请人和专利权人的合法权利。因此，本条第三款规定，转让专利申请权和专利权的，当事人应当订立书面合同。当然，根据合同法第十一条的规定，书面形式包括合同书、信件和数据电文等形式。
五、专利申请权或者专利权转让的登记
专利申请是申请人提交给国家知识产权局专利局的具有一定法律效力的文件，转让专利申请权必然涉及变更国家知识产权局的登记簿所记载的申请人。这一转让在国家知识产权局登记与否，直接关系到专利申请的审批程序，从而关系到申请人和公众的利益。专利权是国家主管部门经过审查而授予的权利，其存在与否、期限长短、权利人是谁等法律状态是由国家知识产权局负责监控，其转让不仅涉及当事人双方的利益，也涉及公众的利益和国家知识产权局的审批程序。参照物权法中物权变动的公示原则，专利权作为一种类似于物权的财产权，其变动也应当进行公示。由于专利权是一种无形财产，无法像有形财产那样被占有和交付，因此专利权的变更只能像不动产的变更那样采用登记的公示方法，而不能像动产物权的变更那样采用交付的公示方法。基于上述考虑，本条第三款规定，转让专利申请权和专利权应当向国家知识产权局登记。考虑到查阅国家知识产权局的登记簿并不是所有公众容易作到的，为了便于公众了解专利申请权和专利权的变更状况，本条第三款又规定由国家知识产权局对专利申请权和专利权的转让进行公告。应当注意，国家知识产权局予以登记和公告的事项是专利申请权或�
