专利法详解-第8章
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六、专利申请权或者专利权转让的生效
如前所述，专利申请权和专利权作为类似于物权的财产权，其转让应当采取登记的方式予以公示，以产生对抗公众的效力，同时也便于国家知识产权局与新的权利人进行联系。应当注意，登记只是转让行为的生效要件，而不是转让合同的生效要件。如果当事人依法订立转让合同之后、登记之前，专利申请人或者专利权人与第三人就同一专利申请权或者专利权又订立转让合同，而且第三人将其转让合同进行了登记，则尽管后一转让合同成立在后，依然能够产生转让的效力；前一转让合同尽管成立在先，但不产生转让的效力。因此，在这种情况下，应当由所述第三人作为受让人行使有关权利，前一合同的当事人无权作为受让人。但是，根据合同法的原则，转让合同自合同成立之日起生效，所以该当事人与专利申请人或者专利权人订立的转让合同仍然有效，该当事人可以依法要求专利申请人或者专利权人承担违约责任。
在专利法第二次修改之前，本条原第四款规定：“转让专利申请权或者专利权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效。”按照这一规定，专利申请权和专利权的转让经原专利局登记和公告后生效，登记和公告是转让行为生效的两个要件。这一规定在实践中产生了如下问题：
第一，这一规定影响了当事人权利的正常行使。由于对实用新型和外观设计专利申请只进行初步审查，因此在对实用新型和外观设计专利申请授权以前，国家知识产权局不予公布。如果实用新型和外观设计的申请人在授予专利权以前将其专利申请转让给他人，则国家知识产权局不能对这一转让行为进行公告。这样，按照原规定，该转让行为尚未生效，受让人无法作为申请人继续办理申请事宜，只好等到该实用新型或者外观设计被授予专利权后作为专利权进行转让。此外，对于专利权的转让，从当事人订立转让合同到国家知识产权局予以公告往往需要较长时间，在尚未公告之前，受染人就无法行使作为专利权人的权利。事实上，登记和公告都是权利转让的公示方法，在进行登记之后又予以公告，是一种重复的公示，对专利申请权和专利权的转让产生了妨碍作用。
第二，这一规定往往引起误解。许多人认为，原规定表明，专利申请权和专利权的转让合同需要经过登记和公告才能生效，未经登记和公告的合同尚未生效。如果专利申请人或者专利权人将同一专利申请或者专利权转让两次以上，其中必然有一项转让合同没有登记。由于没有登记的转让合同未生效，所以即使“受让人”因为与专利申请人或者专利权人订立转让合同而受到损失，也无权要求专利申请人或者专利权人赔偿。还有人认为，原规定涉嫌行政机关干涉当事人之间民事合同的生效，与民法及合同法规定的“合同自由”原则相冲突。事实上，登记和公告并不是专利申请权和专利权转让合同生效的要件，而仅仅是转让行为生效的要件。转让合同作为一种合同，按照合同法的规定，自合同成立之日起生效。登记和公告的作用类似于物权制度中不动产物权转让的登记。因此，为了解决上述问题，消除误解，专利法第二次修改时将原第四款改为现在的第三款，规定专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
七、其他有关问题
1。 转让与实施许可的关系
转让合实施许可都是专利申请人和专利权人行使权利的一种方式，但二者有本质区别。专利实施许可是指专利权人允许他人在约定的期间和地域内实施专利权所保护的发明创造；而转让专利权则是将专利权在有效的时间和地域范围内的所有权利让与他人，转让专利申请权是将对专利申请享有的权利让与他人。在实践中，许多人对专利权和专利申请权的转让与专利实施许可混为一谈，读者应当注意进行区分。
尽管专利申请权和专利权的转让不同于专利实施许可，但是在实践中，二者往往会发生一定的联系。例如，专利申请人或者专利权人在转让其专利申请权或者专利权以前，有的已经与他人签订了专利实施许可合同。在这种情况下，专利申请权或者专利权的转让对在先的专利实施许可合同的效力不发生影响，除许可合同另有约定的以外，许可合同所规定的原申请人或者专利权人的权利与义务由受让人承受。
2。 专利申请权和专利权转让后，有关专利申请和专利权的决定对转让行为的效力
专利申请权转让后，专利申请既可能被授权，也可能被驳回。如果被驳回，受让人可否要求返还转让费？此外，如果专利权转让后，专利权被宣告无效，受让人可否要求转让人返还转让费？
专利申请权转让后，专利申请被驳回的，受让人一般不能要求返还转让费。这是因为专利申请本来就是有可能被驳回的，受让人应当预见到这一点，在订立转让合同之前应当对专利申请获得专利权的可能性进行审慎的分析，确定是否订立转让合同。所以，除转让人有恶意欺骗的情况外，受让人一般不得要求返还转让费。至于专利权转让后，该专利权被宣告无效的，一般情况下受让人也不能要求返还转让费（请参见专利法第四十七条的释义）。
3。 共有专利申请权和专利权的转让
根据公司法、 中外合资企业法、 合伙企业法等有关法律的规定，投资者可以以专利权作价出资入股。以专利权出资入股的法律性质是什么？
根据民法原理，当事人以财产所有权投资的，该财产权就独立与原主体，由新的主体享有和行使所有权。根据这一原理，以专利权投资的，专利权由投资者依法设立的新的民事主体享有权利。所以，公司法第二十五条和第八十二条规定，以工业产权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。因此，以专利权投资的，视为专利权的转让，当事人应当依照本条第三款的规定办理登记手续。
4。 共有专利申请权和专利权的转让
专利申请人或者专利权人有数人时，一般应当由所有申请人或者专利权人共同转让，一部分申请人转让专利申请权或者一部分专利权人转让专利权是无效的。共有专利申请权和专利权的转让，应当参照民法通则和最高人民法院有关司法解释中关于共同共有的规定进行。
5。 有关规定
根据合同法第三百四十二条的规定，专利权转让合同、专利申请权转让合同和专利实施许可合同都属于技术转让合同，因此，这些合同的订立和履行应当遵守和适用合同法关于技术合同和技术转让合同的有关规定。
第十一条
发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
本条规定专利权的效力，也就是确定专利权人的利益与公共利益之间的界限，是专利法中最重要的条款之一。
一、概述
完成一项发明创造，特别是在产业应用上的开发，通常需要发明人投入大量的人力和物力。从事发明创造具有一定的风险，因为在一些情况下，即使投入大量人力和物力后，也有可能没有任何成果产生，或者虽有一定的成果产生，但是却无法获得实际的经济效益。因此，任何单位或者个人在进行发明创造之前，除了考虑他们即将进行的发明创造能否取得成果、需要投入多少人力物力和资金之外，还需要考虑取得成功以后，能否带来经济效益以及能带来多大的经济效益。
发明人经济效益的获得，有赖于其发明创造的实施。如果发明人的技术成果不归其所有，而属于社会公有，任何单位或者个人都可以任意实施其发明创造，则发明创造所带来的经济效益就不可能由发明人独占享有。这样，发明人进行发明创造的积极性就会受到打击，即使作出了发明创造，也很可能不愿予以公开。为了鼓励发明人进行发明创造，促进科技进步和经济的发展，就需要赋予发明人在一定的时间期间内对其做出的发明创造享有独占的实施权，即只有专利权人才有权实施其发明创造，其他任何人实施该发明创造都必须获得权利人的许可。这种权利就是专利权。“专利”本身就是利益专有的意思。从实质上讲，专利权与有形财产权在效力上是相同的，即未经权利人许可，任何人不得利用其权利客体。
专利权的本质是实施专利的独占权。但是，这并不意味着专利权人在获得专利以后，就可以不受限制的实施其专利。专利权的实施可能受到以下两类限制：其一，如果国家法律禁止或者限制某类产品的制造、销售、使用或者进口，例如药品、枪支等，而专利权保护的发明创造涉及这些产品，则专利权人实施其专利就要受到限制；其二，一项专利的实施有时会受到其他专利的限制，例如从属专利的权利人要实施其专利，就应当获得其专利所依存的那一专利的专利权人的许可，否则就会侵犯他人的专利权。
专利法中多处涉及“实施专利”的概念。例如，专利法第五十七条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯专利权，引起纠纷的……”根据这一规定，“实施其专利”是构成侵犯专利权行为的两个前提条件之一，因而是专利法中一个重要的概念。在1984年制定的专利法的第十一条中，曾经规定：“任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即……”但是，1992年第一次修改专利法时，将“都不得实施其专利”的措辞删除了，其结果使原专利法第六十条的规定与本条的规定失去了内在的联系，容易导致理解上的偏差，基于这样的原因，专利法的第二次修改在本条第一款和第二款中重新恢复了“都不得实施其专利”的措辞，分别定义了实施发明或者实用新型专利以及实施外观设计专利的含义。
二、发明和实用新型专利权的效力
如前所述，专利权的本质就是实施发明创造的独占权。因此，对于发明和实用新型专利权来说，其效力就在于专利权人对该发明或者实用新型的实施享有独占权。
发明根据其最终的物质表现形式，可以分为产品发明和方法发明两大类型。发明专利既可以是产品发明专利，也可以是方法发明专利。根据专利法实施细则第二条对实用新型的定义，实用新型专利只能是产品专利，不能是方法专利。由于产品专利和方法专利的保护客体不同，因此构成实施产品专利和实施方法专利的行为类型也就不同。
1。 实施产品专利的行为
根据本条第一款的规定，实施产品专利的行为包括：为生产经营目的而制造该专利产品；为生产经营目的而使用该专利产品；为生产经营目的而许诺销售该专利产品；为生产经营目的而销售该专利产品；为生产经营目的而进口该专利产品。下面分别进行详细的解释。
（1）为生产经营目的
上述几种行为有一个共同点，即必须是“为生产经营目的”。事实上，从本条的条文可以看出，这一点不仅适用于产品专利，也适用于方法专利；不仅适用于发明和实用新型专利，也适用于外观设计专利。换句话说，“为生产经营目的”，是专利法所说“实施专利”行为的构成要件之一。因此，判断某一行为是否属于实施专利的行为，首先应当判断该行为是否为生产经营目的而进行。如果不是为生产经营目的，则不构成实施专利的行为。
本条之所以如此规定，是因为专利法主要保护专利权人对其发明创造在产业上利用的权利。因此，即使进行了制造、使用、进口行为，但如果不是为了生产经营目的，就不构成实施专利的行为。例如为了个人消费的目的而制造、使用、进口有关专利产品，就不属于实施专利的行为，无需获得专利权人的许可。
所谓“为生产经营目的”，是指为工农业生产或者为商业经营的目的，其范围十分广泛。“为生产经营目的”不能被理解为“以盈利为目的”，后者的范围要狭窄的多，对专利权的保护不应施加如此严格的限制。
某一行为是否属于为生产经营目的而进行的，通常可以从三个角度进行判断：一是行为方式，二是行为主体，三是行为的性质和范围。从行为方式上看，许诺销售和销售行为无论其行为主体是单位还是个人，一般都具有为生产经营目的的性质；而对于制造、使用和进口行为来说，则既可能是具有生产经营目的的行为，又可能是不具有生产经营目的行为。从行为主体上看，企业和盈利性单位的行为一般都具有为生产经营目的的性质；而国家机关、非盈利性单位、社会团体的行为一般不具有为生产经营目的的性质。行为的性质和范围需要根据行为的实际情况作出具体判断。需要特别注意的是：一个单位的性质并不决定是否构成实施专利行为的关键因素，国家机关、非盈利性事业单位、社会团体的某些制造、使用和进口行为也可能具有为生产经营目的的性质。例如医院为治病而使用专利设备等。
（2）专利产品的含义
什么样的产品是专利产品？对此，专利法及其实施细则没有直接给出明确的定义。理论界普遍认为，发明和实用新型专利的专利产品是指受专利权保护的产品。某一产品是否属于专利产品，需要根据专利权的保护范围来进行判断。确定专利权保护范围的法律依据是专利法第五十六条，即“以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求”。简言之，专利产品就是具有一项专利的某项权利要求所记载的全部技术特征的产品。如何确定专利权的保护范围，请详见对专利法第五十六条的解释。
（3）制造专利产品
“制造专利产品”是指通过机械或者手工方式做出的具有权利要求所记载的全部技术特征的产品。在大批量制造这种产品的情况下，通常叫作生产。
具体分析起来，未经专利权人许可而制造专利产品的行为可以分成三种类型。一是制造者明知其制造的产品是受到一项有效专利保护的产品，但仍然进行其制造行为，这是故意侵权行为；二是制造者对自己行为的后果应当预见或能够预见而未作预见，或者虽有预见却轻信其不会发生，这是过失侵权行为，例如在授予专利权之后，制造者在没有阅读的专利说明书的公告情况下独立地开发并制造与专利产品相同的产品；三是既非故意，也非过失，但是仍会受到一定限制的制造行为，例如在某项产品申请了发明专利但尚未公布的时间期间内，他人独立地制造了相同的产品，在专利申请公开之后，他就不能自由的继续其制造行为。总之，不论制造者的主观意愿如何，也不论制造者是否实际知晓专利权的存在，不经专利权人同意而制造专利产品都会构成侵犯专利权的行为。从这种意义上讲，专利法对专利产品的制造提供了“绝对”的保
