专利法详解-第9章
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同意而制造专利产品都会构成侵犯专利权的行为。从这种意义上讲，专利法对专利产品的制造提供了“绝对”的保护。在实施产品专利的几种行为中，专利法对制造行为所提供的保护最为严格。其道理也很简单：侵犯一项产品专利权的首要条件是在专利权的有效地域范围内出现该产品，有了产品，才谈得上使用和销售。制造是使专利产品出现的最为主要的途径，要想为产品专利权提供有效的法律保护，就必须从产品的制造这一首要环节抓起。
按照有些国家的作法，制造专利产品的行为不仅包括制造全新产品的行为，也包括将已有产品的零部件拼凑起来，重新组装成专利产品的行为。例如，一项专利涉及一种锄草机，如果一家公司收集合法出售、但已经损坏的专利锄草机，将其仍然可用的零部件组装起来，重新构成该种锄草机予以销售，则构成了侵权行为。这种行为被称为“再造”行为。
一般来说，经专利权人同意而制造的专利产品售出以后，其购买者有权维护该产品，使之处于能够正常使用的状态。这种权利包括修理专利产品、更换损坏或失效的零部件等等。但是，如果这种修理或者更换行为超过了一定的限度，变成重新制造或者组装专利产品，就会构成侵犯专利权的行为。如何合理地划分“修理”与“再造”之间的界限，是一件比较困难的事情。
（4）进口专利产品
使专利产品在专利权的有效地域内出现的另一条途径是进口专利产品。因此，产品专利的专利权人是否有权制止未经其许可而进口其专利产品的行为，对于该专利权人来说是十分重要的。如果仅仅禁止未经许可而制造专利产品的行为，却不禁止未经许可而进口专利产品的行为，就会给产品专利的保护留下一个漏洞。
1984年制定专利法时，出于种种考虑，没有规定专利权人享有禁止他人未经许可而进口其专利产品的权利。有关“进口权”的规定是1992年第一次修改专利法时增加的，这是完善我国专利法的一项十分重要的措施。当时将有关进口权的规定作为独立一款，亦即本条第三款。在第二次修改专利法时取消了本条第三款，将有关进口权的规定分别并入了第一款和第二款，使之与制造、许诺销售、销售、使用行为相并列，而不再是单辟一类。虽然这一修改只是形式上的变化，但不仅简化了条文，而且能够使人们对专利权的效力有更加明确的认识。
由于进口行为与制造行为一样，都是使专利产品在其有效地域范围内出现的首要环节，因此进口行为构成侵犯产品专利权的行为也具有类似的特点，即是否构成侵权行为与行为人的主观意愿没有什么关系。不论进口者是否实际知道其进口的产品为专利产品，只要未经专利权人许可，就构成了侵犯专利权的行为。
实践中会遇到这样一个问题：同一专利权人就同一项发明创造在两个国家获得了专利权，专利权人或者专利权被许可人在其中一个国家制造的专利产品售出后，购买者将其购买的专利产品进口到另一个国家（这被理论界称为“平行进口”），是否应当获得该专利权人的许可？
讨论平行进口问题必须首先明确一个前提条件，即专利产品的首次销售必须是合法行为，也就是专利产品的首次销售行为是专利权人自己而为，或者经专利权人许可而为。如果专利产品的首次销售是违法行为，则不仅该行为本身是侵权行为，其后的进口、使用和销售行为都是违法行为，谈不上是否允许平行进口。因此，平行进口问题不是要不要专利保护的问题，而是应当提供何种程度的专利保护的问题。
在是否允许平行进口行为的问题上，存在不同的观点。主张允许平行进口的观点认为，由于被平行进口的专利产品在出口国是专利权人自己或者经专利权人许可而制造并售出的产品，根据“权利用尽”原则，购买者有自由处置其购买的产品的权利，专利权人无权再控制该产品的使用和销售，因此该产品进口到另一个国家无需获得专利权人的许可。这相当于扩大权利用尽原则的使用范围，因此也有人将允许平行进口成为专利权的“国际用尽”。与此类似的观点认为，如果专利权人或者被许可人在出口国出售其专利产品时没有附加明确的限制性条件，例如限制这些专利产品向某些国家的出口，则意味着“默认许可”购买者可以自由支配所购买的专利，其中包括出口，因此平行进口行为无需获得专利权人的许可。从允许平行进口行为的结论来看，上述两种观点是一致的；但是从其理论渊源来看，两者有很大的不同（关于权利用尽原则和默认许可的区别，详见对专利法第六十三条的释义）。反对平行进口的观点认为，专利权具有地域性，出口国和进口国的专利权是两项具有各自效力范围的专利权，在出口国的“权利用尽”或者“默示许可”仅对出口国的专利权产生影响， 并不导致进口国专利权的“权利用尽”或者“默示许可”。从目前世界各国的实际作法来看，对平行进口问题的立场不尽一致。
从字面上看，本条所述的进口行为是否合法与专利产品在国外的销售是否获得专利权人的许可无关。换句话说，即使专利产品在某个国家的销售获得了专利权人的许可，进口到中国来仍需要获得专利权人的许可。因此，一种观点认为根据本条的规定，就可以得出不允许“平行进口”的结论。这种说法有值得商榷之处。TRIPS协议第28条与本条的内容相近，它规定专利权人被授予的权利中包括进口权，即专利权人有权禁止他人未经其同意而进口专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品。然而，该协议第6条又明确规定：“依照本协议来解决争端时，不得采用本协议的任何条款来涉及知识产权的权利用尽问题。”这表明，在制定TRIPS协议时，并没有试图用其第28条的规定来排除“平行进口”行为。因此，认为本条规定否定了平行进口行为的说法与TRIPS协议的框架结构不相一致。
根据本条的规定，进口权的含义是未经专利权人许可，不得向中国进口专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品。其中，关键点在于是否获得专利权人的许可。对于“平行进口”行为来说，争议的焦点是：当专利权人就同一发明创造在两个国家获得专利权时，如果专利权人在其中一个国家自己销售或者许可他人销售其专利产品，并且没有附加任何限制条件，是否意味着购买者将其合法购买的专利产品进口到另一个国家的行为也获得了专利权人的许可？如果对这一问题的回答是肯定的，“平行进口”行为就没有违背本条的规定。
巴黎公约的一个重要原则是专利独立原则，因此有人认为不同国家批准的专利权是彼此独立的，当然不应当允许“平行进口”行为。然而，也有人认为这一结论并不正确。巴黎公约第4条之二是通过1901年的布鲁塞尔修订会议和1911年的华盛顿修订会议加入到巴黎公约中的。在此之前，一些国家对巴黎公约第4条所规定的优先权有不同的理解。例如法国，强调向法国提出的一份专利申请要求享受另一份外国专利申请的优先权的，优先权能否成立取决于在先的外国申请是否还存在。另外一些国家，例如美国、法国、巴西、比利时等等，认为一份专利申请要求外国优先权的，所授予的专利权的有效期应当自优先权日起计算。巴黎公约第4条之二是为了排除上述两种主张而专门加入的，其一规定，本联盟国家的国民向本联盟各国申请的专利，与在其他国家，不论是否为本联盟的成员国，就同一发明所取得的专利是相互无关的；其二规定，上述规定，应当从不受限制的意义来理解，特别是指在优先权期间内申请的各项专利，就其无效和权利丧失的理由以及其正常的期间而言，是相互独立的。将该条款放在涉及优先权问题的巴黎公约第4条中，这一点本身就可以表明它与优先权之间的密切关系。因此，持这种观点的人认为，巴黎公约规定的专利权独立原则主要是针对专利权的获得而言的，它没有排除专利权人在一个国家行使其专利权的行为会对其在另一个国家的专利权的效力产生影响的可能性。例如，日本最高法院1997年作出的一个关于平行进口的判决认为平行进口问题与巴黎公约关于专利权独立原则的规定无关。该判决对平行进口行为采取认可的立场，在国际上引起了较大的反响。
平行进口问题之所以引起各国的普遍关注，一是因为随着经济、贸易全球化的发展趋势，会越来越多地遇到这一问题；二是因为这一问题直接关系到各国的利益。
一般而言，允许平行进口行为对跨国申请专利多地国家不利，对跨国申请专利少的国家有利；对高价位国家不利，对低价位国家有利。前者的含义无须解释，后者涉及这样一个事实：发展中国家人力、劳动力远比发达国家便宜，许多产品都是采用发达国家的技术在发展中国家进行生产制造，然后销往世界各地。这种现象近几十年来越来越普遍，所生产的产品既包括高新技术产品，也包括一般生活用品，其结果是获得技术先进而价格更为便宜的产品，对发展中国家和发达国家都有利。由于发达国家对其先进技术在各国都普遍申请并获得了专利权，发展中国家要制造这些产品就必须获得其许可，因此发展中国家为制造专利产品已经付出了代价。如果在任何情况下均不允许平行进口，则发展中国家合法制造的产品出口到不同国家时还要付出另外的代价，这相当于双重收费，产生类似于关税壁垒的效果，对发展中国家显然不利。
当然，允许平行进口行为是否公平，取决于专利产品的制造和首次销售许可的范围和性质。如果许可合同对制造的专利产品在不同国家的销售有明确的限制，则被许可者向其他国家出口其产品应当受到限制，但是此时的许可费应当相对较低，因为被许可者仅仅面对其国内市场；如果许可合同明确允许向各国出口，或者默许向各国出口，为此被许可者可能要付出更高的许可费。一般而言，专利权人在专利产品的制造和首次销售环节有选择订立何种许可合同的自由，可以充分享受专利保护给他带来的好处，获得他所能获得的最大经济利益。既然如此，一旦订立了后一种许可合同，就不应当出尔反尔，随后有附加额外的限制。这是诚实信用原则在专利许可活动中的体现。
江泽民主席在第八届亚太经合组织会议上谈及知识产权保护问题时指出：“应当本着共同开发、 共同受益的原则，充分利用科学技术的新发展为国际经济合作打开新的空间，加强各国在科学技术的开发、应用和推广上的合作。经济全球化不应仅仅是贸易和投资的自由化，更应当注重科技知识的普及化。应根据新的形势，对知识产权保护等方面的国际规则作出适当的调整。在保护知识产权的同时，按照市场规律，使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式，有利于科技知识的扩散和传播，有利于共享科技进步带来的利益。” 平行进口问题关系到一个国家对国际贸易所采取的对策，我们应当采取何种立场，需要立足于我国的现实情况，兼顾发展的趋势，同时借鉴外国的经验，审时度势，慎重决策。
平行进口问题与专利权佣金原则之间有密切的关系，在后面对专利法第六十三条（一）规定的专利权涌进原则进行解释时，我们还将对平行进口问题再作进一步的讨论。
（5）许诺销售专利产品
“许诺销售专利产品”是指明确表示愿意出售具有权利要求所述基数特征的产品的行为。许诺销售行为既可以面向特定对象，也可以面向不特定的公众；既可以采用口头形式，也可以采用书面形式；既可以通过展示或者演示的途径，也可以通过电话、电传、报刊、网络或者其他途径。例如，将专利产品陈列在商店中，列入拍卖清单，在报纸、电视、网络上做广告等行为，都明确表明了愿意销售该专利产品的愿望，都属于“许诺销售”行为。
规定发明和实用新型专利权人享有制止他人未经许可而进行许诺销售行为的权利，这是专利法第二次修改在本条中新增加的内容。
TRIPS协议第28条规定，禁止他人未经许可而许诺销售专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，是专利权人享有的权利之一。我国原专利法没有赋予专利权人禁止许诺销售行为的权利。为了与TRIPS协议的规定相一致，为我国加入世界贸易组织创造条件，第二次修改专利法时在本条中增加了有关“许诺销售”的规定。
在实践中，一些企业自己制造或者从他人那里购买侵犯专利权的产品后，为了销售这些产品，往往会采取在各种媒体上做广告或者在一些展览会或展销会上展出的促销行为。按照第二次修改之前本条的规定，即使专利权人发现了这些情况， 也无权禁止这些行为，只有等到侵权人实际销售该侵权产品以后，才能主张其权利。这显然不利于及早制止侵权行为。为充分保护专利权人的利益，防止侵权产品的扩散，以避免给专利权人带来难以弥补的损失，本次修改中增加了有关“许诺销售”的规定。
由此可知，本条的这一修改一方面是为了与TRIPS协议相一致，另一方面更为重要的是为了强化对专利权的保护，充分保护专利权人的利益。
“许诺销售”是从英文“offering for sale”翻译过来的，其中“offer”一词的日常含义为“提供”，法律含义为“要约”。但是专利法中所述的“许诺销售”并不能被理解为合同意义上的“销售要约”。根据我国合同法第十四条的规定，要约是指“希望和他人订立合同的意思表示”。根据合同法，该意思表示被称为要约应当符合以下条件：第一，内容具体确定；第二，表明经受要约人承诺，要约人就要受到该意思表示的约束。相比之下，各国专利法采用的“offering for sale”这一措辞具有更为广泛的含义。为订立合同而发出销售专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品的要约，当然构成本条规定的许诺销售行为；在合同法中属于要约邀请、尚不构成要约的一些行为，例如寄送价目表、发布广告和拍卖公告，以及为销售而展示等，也构成本条规定的许诺销售行为；有的行为，例如对准备投产的产品的宣传性展示等，有可能连要约邀请也谈不上，但在一定的情况下也会构成本条规定的许诺销售行为。因此，“offering for sale”既不能翻译成“要约”，也不宜翻译为“要约邀请”，只好采用一个特殊的名词。
（6）销售、使用专利产品
“销售专利产品”就是把具有权利要求所述技术特征的产品的所有权从一方（卖方）有偿转移给另一方（买方）。
在第二次修改专利法之前，对本条所称“销售”的含义存在不同的理解。一种观点认为：销售不仅指实际的销售行为，还应当包括销售的意思表示，例如在商店橱窗陈列，或者展示推销的广告等等。另一种观点认为：“销售”是指将属于权利要求范围之内的产品从卖方转移到买方，买方将相应的价金付给卖方的行为，也就是必须是实际的销售行为。在本条增加有关“许诺销售”行为的规定之后，上述争议也就自然解决了。表示销售意愿的行为属于许诺销售行为的范围，因此“销售”一词就应当仅仅涵盖实际的交
