企业与法律环境-第2章
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2总公司与分公司
总公司与分公司也是相对而言的。由于经营管理的需要，在一个公司内部，采取设立分支机构的管理方式，其分支机构就是分公司，而负责并掌管整个企业经营、资金调度、人事安排等重大经营管理活动的总机构是总公司。分公司作为总公司所管辖的分支机构，在法律上和经济上都没有独立性（分公司一般没有独立的公司名称和章程；分公司不具有独立的资本，不是独立核算的纳税主体；分公司对外不独立承担民事责任；经营活动的结果由公司整体承受）。
三、企业法概述
在现代社会，每一个国家都会支持企业的生存和发展，否则经济就不会繁荣发达，国民经济结构就会失去合理性；每一个国家都会制定颁布关于企业的立法，否则因企业而发生的社会关系就无法调整，经济秩序会遭到毁坏。但是，世界上没有一个国家曾经制定过一部统一的名叫“企业法”的法律，甚至在有的国家和地区的立法和实践中不存在“企业法”这一法律术语。因此，在全球范围内，我们不可能像对刑法、民法、行政法那样对企业法界定其一般适用的标准含义，我们所能完成的定义性研究仅仅可能适用于一个国家或地区，如果试图将其扩大地、延伸地理解，将会导致学术上的荒谬。
（一）企业法的概念
企业法是规定企业的法律地位及其调整企业内外部组织关系的法。企业法的调整对象是企业这种组织或者主体，它规定或调整企业的设立、变更、终止、企业的法律地位和能力、企业的资本、出资者相互之间及其与企业的关系、企业的内部组织机构、企业与其他组织之间的控制与被控制之间的关系等。企业是这一定义的核心，它决定着企业内部的构成和外部关系的性质，从而规定了企业法的范围。
企业法有形式意义和实质意义上的区分；有广义的企业法和狭义的企业法之分。
企业法是一种组织法，有时企业法中规定了一些企业的行为，但是这些行为是从属于组织的，所以企业法还是以组织性为主。同时还应该明确：表明是一种产业政策的有关法律规定，则不属于企业法的范围。产业政策法和企业组织之间没有什么必然关系，则不应该将产业政策法归为企业法的范围。
（二）企业法的渊源
企业法的渊源是指企业法律规范存在的具体形式。我国企业法根据其制定的机关及效力分为五种，依次为：宪法、国际条约和惯例、法律、行政法规和地方性法规。
1宪法
宪法是我们国家的根本法，由全国人民代表大会制定，具有最高的法律效力，任何法律、法规不得与之相抵触。宪法中有关企业的规定，是企业立法的基本原则和指导思想，是我国企业法的法律基础。
2国际条约和国际惯例
根据法律适用的一般原则，国际条约的效力高于本国国内法，因此，在适用国际条约及惯例时，应当遵循以下原则：（1）当我国国内法与我国所加入的或签订的国际条约或双边协定相抵触时，应该适用国际条约或协定；（2）当国内法与已被该国承认的国际惯例相冲突时，一般适用国际惯例；（3）对于我国声明保留的某些条款或有违反我国社会秩序和善良风俗的规定不予适用。
在实践中，不仅要注意国际公约和双边协定的规定，而且还要注意国际上流行的国际惯例，特别是在企业的涉外活动中，这些往往很重要。例如，关于合同纠纷管辖权的规定，合同签订地的规定等等，有的就引用了国际惯例的内容。
3法律
法律是由全国人民代表大会制定的，或者由全国人民代表大会授权其常务委员会制定的。前者被称为基本法律，后者被称为一般法律。
4行政法规
行政法规，是指国务院制定或批准的具有法律效力的规范性文件。它是以宪法和法律为依据，不得与宪法和法律相抵触，否则无效。行政法规具有制定及时、见效快的特点，因此，不仅在国家管理的其他领域，而且在对企业的管理中，其作用也不可忽视。特别是在市场经济的条件下，各地区、各部门的情况不一样，国家往往对某一地区或部门或某类问题给予特殊调整，其中最得力的方式就是通过制定行政法规。因此，在制定基本法律的同时，大量的行政法规也出现了，并且成为我国企业法的主要渊源。
5地方性法规
地方性法规是由地方人民代表大会及其常务委员会制定的具有法律效力的规范性文件。地方性法规也必须以宪法、法律和行政法规为依据，不得与之相抵触，其效力不具有全国性，只在颁布机关所管辖的区域内有效。在这些地方法规中那些有关调整企业关系的规范，也是我国企业法的渊源。由于我国地域辽阔，情况复杂，因此我国的地方性法规的数量和内容是十分浩繁的。
（三）企业法律责任
企业承担法律责任的形式有两种，即有限责任和无限责任。
有限责任是指股东以有限的出资额为最高偿债限额，企业以有限的财产（从静态看就是注册资本）对债权人承担债务责任。如 A、B、C、D、E五个股东各出资10万元，以50万元注册一个有限责任公司，一年后如欠债200万元，排除恶意抽逃、转移、隐匿财产及破产欺诈，如果企业正常经营亏损，资不抵债，公司只以有限财产（50万元）面对债权（200万元），那么债权人有150万元的债权得不到满足和偿还，只能算做一种交易风险，由债权人自担150万元损失。有限责任最初的制度动机是为了刺激投资，保护投资。但经常有不诚信的商人利用有限责任，滥用公司人格。例如，一人开若干个公司，母子公司之间，母公司利用子公司，或子公司利用母公司揽订单，把利润和财产转移走，以及目前流行的先分立、转移优良资产办新公司、再破产的破产欺诈。因此，各国法律又开始修正有限责任的负面效应，规定了“揭开公司面纱”的“直索责任”，即在滥用公司人格、公司人格混同、转移抽逃财产、破产欺诈的情况下不适用有限责任，而是绕过公司有限资产的“屏障”，追到公司身后的股东，从有限责任变无限责任。
无限责任是指出资人不仅以自己投入到经营体中的财产偿债，而且要以自己所有的财产（除了生活必需品）偿债，出资人之间相互担保，责任连带。如A、B、C三个自然人各出资5万元、计15万元创办合伙体。一年后经营亏损，合伙体欠债51万元，三人先以合伙体财产15万元（假设无盈亏）偿债，不足的36万元，仍要由三人按照出资比例和利润分配比例以三人各自财产继续清偿，直到偿完为止，三人每人偿债12万元。债权人有权向任何一人主张剩余36万元债权，如 A无钱还债，其他有能力的合伙人（B、C）替无能力的A还债，今后合伙人之间再内部追偿替别人还的那部分，即B、C再向A追讨替A还的那部分债务额。无限连带责任的制度动机是加重出资人之间的责任，把出资人捆绑起来，共同向债权人担保债务额，以减少债权人的交易风险。
目前在我国，法人企业承担有限责任，非法人企业承担无限连带责任。非法人中的分支机构（分公司、分厂、经营部）的债务责任由总公司以有限资产对债权人偿债。
第二章 财富生产需要契约精神——企业与合同法从君子协定到经济契约精神——合同法常识（1）
西方谚语说：“财富的一半来自合同。”
庞德说：“在商业社会里，财富多半是由允诺构成的。”
社会主义市场经济的健康发展，需要两个条件：一是市场活动主体——企业必须保持充分的活力，能够自由地、合法地、最大限度地追求自身经济利益；二是要有良好的法制环境，真正地树立法制的权威、法律的权威。市场经济是多元经济利益并存的经济，各个利益主体之间存在着复杂的经营关系和利害关系，为保护各利益主体的利益、保证国民经济的持续、稳定、协调发展，市场竞争的公平进行，必须强调法制。企业的对外经济活动多种多样，但为维护自身利益，保障自身利益不受侵犯，合同的签订就成了企业参与市场活动的保障。合同是当事人之间的经济协议，其经济性质十分明显，对订立、履行和违约责任都有明确规定。合同当事人必须承担同等的权利义务。合同发生纠纷时，当事人可以通过协商、调解、申请仲裁等多种方式解决，确保自身利益不受侵害。这样，在经济合同的保护下，企业才能在竞争中求得生存，获得发展。
第一节从君子协定到经济契约精神——合同法常识合同也称契约，是反映交易的法律形式。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人及其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。真实有效的合同，对当事人而言也就是法律，要像遵守法律一样信守合同，否则，就要承担相应的法律责任。
君子协定往往使君子成为小人。中国有句话，叫做“君子一言，驷马难追”。可惜，人们并不都是君子，或者，人们并非在任何时候都是君子，而且，在空口许诺的情况下，由于没有一定的约束，很多“君子”也会成为“小人”的。我们国家的文化传统是讲面子的，一般不愿订立正式的协议，而是求助于道德的约束，各人以自己的人格担保。可人格值多少钱呢？也许是无价之宝，也许分文不值。所以，我们总是轻口许诺，却往往不能兑现。这不能说不是我们传统文化的一大弊端——只订君子协议，而不订正式合同。究其原因，这恐怕与重道德不重法律的儒家传统思想有关。另外，也许是更重要的原因，就是我国的商品经济一直不发达，合同的实际意义并不广泛。
契约精神常常使小人成为君子。在西方国家，很早就有完备的合同法（如《罗马法》）来规范人们的行为，因此，人们早就形成了订立契约并按契约办事的契约精神。结果是，他们既不轻易订立合同，而订立合同之后实际履行合同的比率相当高。这正好与我们的情况形成鲜明的对照，但很难说他们的道德水平比我们高多少，只能说明契约精神常常使小人也成为君子。
企业与合同法一、企业与《合同法》
合同法是规范市场交易的基本法律，是民商法的重要组成部分。1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《合同法》，自1999年10月1日起实施。新的《合同法》在中国立法史上的重大意义是不言而喻的，它对企业与企业经营者带来了更多的自由与权利。
（一）《合同法》是一部赋予企业自由交易的法律
交易自由是《合同法》的灵魂，是商事交易得以进行的基础。整部《合同法》贯彻了合同自由的精神，体现了合同自由的原则。合同自由在《合同法》中具体表现有几个方面：一是当事人有签订合同的自由；二是当事人有选择相对人与之签订合同的自由；三是当事人有决定合同内容的自由；四是当事人有通过协商变更和解除合同的自由；五是当事人有选择合同方式的自由；六是当事人有选择解决合同争议方式的自由。上述合同自由的规定，赋予企业自己安排自己事务的权利，留给企业自由决策的空间。
（二）《合同法》旨在维护企业的交易公平
企业是以营利为目的的法人，追逐利润对于企业来说是天经地义的。但企业追求利润的行为必须以不损害其他企业同样追求利润的机会为前提。因此，为了保障每个企业都有公平的追求利润的机会，《合同法》采取了一系列必要的措施以维护交易的公平竞争。如该法第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”在商事交易活动中，只有当事人的主体地位平等，才可能发生公平交易。该法第5条更明确规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”该法第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这些条文的规定均在于保障交易的公平竞争。
（三）《合同法》体现出鼓励企业交易的新精神
《合同法》应该尽可能地促成交易，而不是消灭交易。为此，在以往《合同法》中诸多被视为不成立的合同或无效的合同，依《合同法》将被认为是成立的或有效的。比如：（1）法律、行政法规规定应采取书面形式订立的合同，当事人未采取书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的；（2）采取合同书形式订立合同，在签字或盖章前一方已履行主要义务，对方接受的；（3）行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，如合同相对人有理由相信行为人有代理权，无权和越权代理的事实不影响合同效力；（4）无处分权的人以合同处分他人财产，如经权利人追认或者无处分权人在订立合同后取得处分权，其所订立合同有效；（5）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，如该合同并未损害国家利益，受损害方请求人民法院或仲裁机关变更时，人民法院或仲裁机关不得撤销等等。
第二章 财富生产需要契约精神——企业与合同法从君子协定到经济契约精神——合同法常识（2）
（四）《合同法》使企业债权得到更充分的保护
为了扭转近年来“债权人受气、债务人神气”的不正常局面，真正解开“三角债”，保护债权人的债权，防范合同欺诈，规定了以往的合同法所没有的制度，如不安抗辩权、代位权和撤销权等。虽然，在合同法理论中，不安抗辩权、代位权、撤销权都已较为成熟，但却一直未在我国的立法上得到体现。在《合同法》中，这种现象得以改观，《合同法》将以上三种权力由法学理论上升为在立法上的明确规定，这将使人们更好地保障自己不受损失，自己的权利也将更为顺利地得以实现。此外，为保障合同当事人交易安全、维护市场交易秩序，《合同法》规定同时履行抗辩、先履行抗辩等制度，也有利于维护交易双方在合同履行过程中利益的动态均衡，与英、美等国普通法所确立的交易规则并无二致。
（五）《合同法》赋予企业合同转让的权利
为加速市场流转、节约交易成本、提高资本流动性，《合同法》规定了合同的转让。《合同法》与《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）和以往的合同法相比，有两点明显的区别。一是解除了计划体制对当事人间合同转让的束缚；二是简化了合同转让的条件和程序。这对于日
