企业与法律环境-第9章
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造成了严重的危害。
（五）虚假广告行为
指经营者利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地等作引人误解的虚假宣传的行为。
所谓虚假广告，就是指内容与事实不相符和可能使广告对象或受广告影响的人误解，从而影响购买决策的广告。曾经风靡一时的某换肤霜案就是典型的虚假宣传行为。该广告宣称：“使用一次更换老化皮肤，使用八次彻底换个模样，并称经五家医院临床验证，有效率达100％。”《反不正当竞争法》第24条第1款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”
（六）侵犯商业秘密行为
见本章第三节“企业商业秘密及其法律保护”。
（七）倾销行为
即经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。低于成本销售商品的价格，属倾销价格。倾销行为的本质在于破坏竞争对手的市场行销能力，挫败竞争对手，以便独占市场。这样不但不利于社会供销平衡，不利于国家资源的合理配置，也不符合价格浮动的上限和下限原则。但下列行为不属于不正当竞争：（1）销售鲜活商品；（2）处理有效期限即将到期的商品或其他积压的商品；（3）季节性降价；（4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
（八）搭售行为
即搭售商品或服务的行为，是指经营者在提供商品或服务时，附带提供其他商品或服务。如某复印机销售公司在其客户购买复印机时，要求客户必须购买一定数量的复印纸，否则不予供货；再如某商店在销售紧俏香烟时，规定每销售一盒紧俏香烟，附带销售一盒滞销香烟。
（九）不正当有奖销售行为
指经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则，利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手的不正当竞争行为。不正当有奖销售指在市场交易中，经营者以购买商品能够得奖为招牌，推销商品，所奖财物实际摊入总成本，通过有奖的名义，在得奖者和不得奖者之间进行再分配，使有人多得一部分额外财物，有人少得一部分应得财物的迎合某种投机心理的促销方法。由于不正当有奖销售是一种非常规的促销活动，不是通过提高商品质量、降低成本、改善服务来提高在市场上的竞争力，而是利用购买者某种投机心理，增加销售。所以各国法律对有奖销售都严加限制，对某些奖售方式予以禁止。我国《反不正当竞争法》明确规定不得从事以下3种有奖销售：（1）采用谎称有奖或故意让内部人员中奖的欺骗方式，进行有奖销售；（2）利用有奖销售的手段，推销质次价高的商品；（3）抽奖式的有奖销售，最高的金额超过5 000元。
（十）诋毁商誉行为
《反不正当竞争法》第14条明确规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”如：甲电器销售公司与乙电视机厂因货款纠纷而产生隔阂，甲不再经销乙的产品。当客户询问甲的营业人员是否有乙厂的电视机时，营业人员故意说道：“乙厂的电视机质量不好，价格又贵，所以我们不再卖他们的产品了。”甲的行为即属于诋毁乙的商业信誉的不正当竞争行为。在不正当竞争中，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，主要的形式有：（1）捏造虚伪事实；（2）造谣中伤，故意歪曲损害竞争对手的企业经营形象；（3）散布虚伪事实；（4）含沙射影，标榜自己，诋毁竞争对手；（5）毁他扬己。
（十一）通谋投标行为
指投标者之间串通投标，抬高或压低标价，以及投标者为排挤竞争对手而与招标者相互勾结的行为。投标是一种市场竞争手段，因此投标中会出现不正当竞争行为——通谋投标行为。［案例71］
1992年3月，温州某区土地局着手公开拍卖20间宅基地使用权，每间底盘价为6万元。46名竞标者却事先秘密串通，立下协议：各投标人先交2万元押金，在拍卖中谁若“出格”就没收其押金；用抽签方法决定20间宅基地的“中标人”，“中标人”应自愿拿出 3万元补偿“落标人”；除位置优越的边间外，其他宅基地每间投标标价不得高于7万元。结果，每间宅基地最高标价不过8万元，而最低投标价却只有63万元，招标人被蒙骗，与20名中标人签订了“不平等”的国土使用权出让合同。而按原保守估计，平均每间宅基地至少可以拍卖18万元，可实际拍卖价仅7万余元，使国家损失了200余万元。刘枝：《推销法律必读》，北京，中国书店，1997。在招标过程中也会出现一些其他形式的徇私舞弊的行为。例如，一些招标企业，在国际招标中认为“肥水不外流”，因此，与国内投标者勾结起来对外进行抵制，使有些外商的投标无法中标，严重影响了国内企业的商业形象。
第八章衰落企业的“安乐死”——企业与破产法破产法概述（1）
现代企业组织形式的确立明确了企业作为独立的民事主体进行生产经营和参与市场公平竞争的法律地位，各种形式的企业均是享有充分的生产经营自主权的市场经济单元和竞争主体，面对广大的市场和众多的对手参与竞争，“物竞天择，适者生存”是自然界生物进化所遵循的基本规律。同样，“优胜劣汰”也是市场经济中企业之间竞争所必然遵循的法则。企业的“生命”不是永恒的，它有着自己的“生老病死”的过程。据美国学者对过去90年企业发展的统计，发现企业的平均寿命为30年，美国和英国的专家对一些公司进行样本分析后发现，这些公司在10年内的死亡率为33％。破产便是在市场经济中公平竞争、优胜劣汰法则作用下，企业死亡的形式之一。对连年亏损、不能清偿到期债务的企业，必须而且只能采用破产的方式让其退出市场，这既是对有限资源的保护，也是对债权人合法权益的保护。企业在必要时实行破产是人类社会的一种进步，商品经济社会的庞大肌体也正是通过这些基本组织细胞的新陈代谢而不断向前发展的。因此，破产是现代企业消亡的常见方式，也可以说，破产是衰落企业的“安乐死”。
第一节破产法概述〖1〗一、破产的一般概念法律上的破产是指处理经济上破产时债务如何清偿的一种法律制度，即在债务人不能清偿债务时，由法院强制执行其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度。因此，通常所讲的“破产”一词，主要包括两种含义：一是指一种客观状态；二是指法律秩序。其中第一种含义的“破产”，是指债务人处于无力清偿其债务的状态。这种状态表现为下述两种情况：第一，债务人以其全部资产不足抵偿其全部债务。比如，某企业负债总额为100万元，其中到期债务50万元，该企业资产总额为80万元，其中固定资产50万元，流动资产30万元，因此该企业总资产已不足以抵偿其全部债务，处于无力清偿债务的状态。第二，债务人全部资产虽足以抵偿其全部债务，但因资金周转不灵而无法清偿到期债务。比如某企业共有资产100万元，该企业到期债务为50万元。虽然该企业资产总额大于负债总额，但其能够用于立即偿债的财产仅有30万元，还有20万元到期债务，既不能凭信誉获得借款周转，变卖财产又不能实现其价值而会造成全厂生产瘫痪，此时也应视为该企业处于无力清偿债务的状态。第二种含义的“破产”，指的是债务人不能清偿到期债务时，为保护多数债权人和债务人利益，而由人民法院对债务人的全部财产进行公平分配的程序。在许多情况下，人们使用“破产”一语，都包含这两方面的含义，但在法律研究和企业破产案件审理中则多偏重于第二种含义上的“破产”。因此，破产乃是债务人在经济上发生困难，无法以其清偿能力对全部债权人的债权清偿时，为解决此种困难状态，利用法律上的方法，强制将全部财产依一定程序变价及公平分配，使全部债权人满足其债权为目的的一般执行程序。
从破产的含义看，破产不仅适用于法人（社团法人、财团法人），而且适用于自然人。但由于本书的特点以及我国破产法律规定的特殊性，本书中只对企业法人的破产予以探讨，而不涉及社团法人、自然人的破产问题。按此理解，企业破产是指企业由于多方面的原因而出现了不能清偿到期债务的状态，从而作出某种宣告，并依法对其财产进行清理、分配与和解的状态和程序。企业破产是企业死亡的一种重要方式。
企业与破产法二、破产的法律特征与原因〖*2〗（一）破产的法律特征（1） 破产是一种执行程序。执行程序属于司法程序，所以破产必须在法院的管辖支配之下才能进行，其他机构没有处理破产事项的权力。另一方面，作为一种执行程序，破产制度与普通执行程序一样，不具有解决当事人间实体民事争议的功能。破产程序中没有设置为解决当事人间实体民事争议、保护当事人诉讼权利的相应程序。对债权人与债务人或其他利害关系人间的实体民事争议，只能通过诉讼程序在破产程序之外解决。只有无争议的或已经法院或仲裁机关生效裁判确定名义的债权债务关系，才能在破产程序中得到执行。
（2） 破产是在特定情况下适用的一种法律程序。债务人不能清偿债务是破产程序发生的原因。在其他情况下，不能适用破产程序。另外，破产作为概括性的、为全体债权人利益而进行的执行程序，其立法目的与一般执行程序不同，具有对一般债务清偿程序的排他性，即排除为个别债权人利益而进行的执行程序。所以在破产程序适用之后，其他与之相冲突的执行程序或清偿行为都应当停止，即破产案件受理之后，所有违背对全体债权人公平清偿原则的行为均不得进行。
（3） 破产是对债务人全部法律关系的彻底清算，并且可能直接导致债务人民事主体资格消失的法律后果（在破产人为法人的情况下）。破产对债务人全部财产的清算，必然使其丧失继续经营的财产基础，从而丧失经营资格，并因终止经营导致对其全部法律关系的清算。这种清算由破产管理人即我国法律规定的清算组在法院主持下进行，而不是由当事人自行进行。同时，破产还产生一些对债务人人身、资格和财产等方面权利限制的后果。
（4） 破产程序强调的是对债权人的公平清偿和对债务人的公平保护，并进而实现对社会利益的维护。破产法所要解决的主要矛盾之一，是多数债权人之间因债务人有限财产不足以清偿全部债权而发生的相互冲突，故而针对此情况下一些问题的处理作特殊规定，设有专门的制度，例如关于破产撤销权、破产抵销权、别除权等方面的法律规定。此外，破产程序对债务人的正当权益也有一些特殊的保护规定，如通过和解制度、重整制度与免责制度的设置，达到避免破产，以及免除诚实的债务人通过破产程序未能清偿的剩余债务的立法目的，以鼓励其在破产之后仍能积极参与社会经济活动，为社会和个人创造新的财富。
第八章衰落企业的“安乐死”——企业与破产法破产法概述（2）
（二）企业破产的原因
从表面的直接原因看，企业破产是因为不能偿还到期债务。而造成企业不能偿还到期债务的原因却很复杂，它是由破产企业所处的客观环境与其经营管理互动的结果。
（1） 市场竞争。市场经济的运行过程自始至终是一个充满竞争的过程。企业之间为了实现经营目标而展开激烈的市场竞争。在竞争中，优胜劣汰，总会有失败的企业被淘汰掉。
（2） 自然灾害和灾难性事故。地震、洪水以及战争、火灾、爆炸等灾害和事故，严重时会给企业造成不可弥补的损失，导致破产。
（3） 相关人违约与第三人欺诈给企业造成难以弥补的重大损失。
（4） 股票市场、银行利率及外汇汇率等重大变化给企业带来重大损失。
（5） 企业投资决策的重大失误。
（6） 企业经营管理不当形成重大亏损，以及理财不当、短缺现金等。
发生上述情况，均可能导致企业不能清偿债务。在企业间交织组成的债权债务关系中，一家企业不能按期清偿到期债务，可能会连锁造成众多企业间的拖欠，甚至导致整个债务链条的崩溃。只有及时对断裂的债务链条采取措施进行修复，才能保障债权人的合法权益，减少社会经济动荡。破产就是一种有效的机制。
三、破产机制的经济效应
破产机制是市场经济机制的重要内容之一，其作用对经济产生重要的、不可替代的效应。
（一）保障全体债权人之间的公平受偿
破产制度的固有传统功能是债权人地位平等。当债务人不能清偿债务时，破产制度能够防止所有债权人相互间争先恐后行使债权的混乱场面。根据破产程序，各债权人享有的债权，只有依申报债权方法参加破产程序才能受偿。债务人既不能任意采取清偿行为，各债权人亦不许个别地进行强制执行。全体债权人的债权应在破产管理人的公平安排之下，受到平等受偿的保障，未能受偿的残留债权，其损失也应公平分配归各债权人分担。
（二）有利于社会经济资源的合理配置
市场经济是主要靠市场机制配置资源的经济体制，破产机制是市场机制的重要组成部分。有的企业不能偿还到期债务，在一定程度上表明该企业未能较好地利用其所拥有的资源，或者说是资源配置得不合理。通过破产机制将破产企业的资产清偿给债权人，是对社会经济资源的重新配置，有利于有限资源的充分利用。
（三）促使企业行为合理化
企业在经营中如何正确地运用所掌握的资源，面对各种机遇和风险作出正确的决策，是企业成功的基本保证。那些不能作出正确决策的企业，就可能遭受损失，甚至导致破产。这样，破产机制对企业具有警示作用，促使企业行为合理化。
四、破产的法律效力〖*2〗（一）对破产企业的效力（1） 企业的使命发生变化。企业本来是负有生产经营的使命的，但在被宣布破产后，除法院或清算组认为确有必要继续进行的生产经营以外，必须停止生产经营活动。企业的使命变为清偿债务。因此，破产宣告使企业的使命发生了根本变化。
（2） 企业对资产的权利发生变化。企业的资产本来是用于经营的，企业拥有经营管理权和处分权。自被宣告破产之日起，企业的资产成为破产资产，移交清算组管理，企业丧失了其经营管理权和处分权。
（3） 在企业清算期间，破产企业只具有清算范围内的权利能力，其他行为能力已经丧失，其下列行为无效：隐匿、私分或者无偿转让财产，非正常压价的出售财产，对原来没有财产担保的债务提供财产担保，对未到期的债务提前清偿，放弃自己的债权。
（二）对破产企业法定代
