中国书评 选集-第11章

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感想。

张志铭、贺卫方、王敏远三位先生的文章从不同的侧面涉及一个共
同问题：中国公民究竟能在多大程度上求助于司法救济和正当程序？

“较之于其他制度，（律师制度）更不容于中国社会”（页145）。
究其原因，张志铭先生归结为：本土文化与外来制度的冲突、公权力在
社会生活中压倒一切。那么，考察律师业与民权的关系，似有必要研究：
律师不容于中国社会的局面是否发生了实质性变化？张先生的文章并未
包括这方面的研究。相反，张先生对中国律师的“现状述评”则使人对
作者的主题产生怀疑：律师的起落与民权的兴衰是否能互相印证？

“中国律师业有相当长的一段时期基本是没有什么职业规范可言
的”（页189），行贿、损害委托人利益、不正当竞争已经不是例外情况。
对此，多数法律界人士恐怕都有同感。如果律师主要角色只是在当事人
与法官之间充当输送贿赂的“中间人”，那么，律师的扩充只是意味着
贿赂的成本增加了。当事人除了要用贿赂来对法官施加影响之外，还要
给找到行贿门路的“中间人”高额酬金。当诉讼变成一种贿赂竞赛的时
候，作为“中间人”的律师究竟负何种责任？

职业自立是律师受当事人信赖的原因之一。然而，律师业如今受制
于行政机构的“多重许可”。律师能否开业，能否继续执业，均由司法
局进行一年一度的审批（年检）；律师能否从事“证券业务”、“商标
业务”、“专利业务”。。，又分别由不同的“主管部分”一一进行单
项许可。在这种局面下，律师争相与掌握许可权的行政机构认同、趋附


犹恐不及，岂得为当事人的利益而与那些掌握予夺大权的机构争锋，行
业自治更是无从谈起。

律师谋生之本是他的专业知识。然而，中国的30000名专职律师（1993　
年统计数字）中，受过大学本科教育的仅占五分之一。当事人能否从这
些律师那里得到可靠的法律服务，实属疑问。

只有当社会认真看待法律、法律确实构成制度事实之要素的时候，
律师才有广泛的活动空间。如果生效的法律并未成为在实际生活中发挥
效用的法律，无论律师个人多么优秀，他能为当事人尽力之处总是十分
有限的。

最后，张先生谈到法律服务是否属于律师的垄断领域，并提出了精
辟的意见（页207）。我对此亦有同感。在目前情况下，非律师的法律职
业人士或兼职律师也许能提供更为可靠的法律服务，因为他们对经济的
压力、权势的压力有更强的耐受性。

贺卫方先生的文章（“通过司法实现社会正义”）生动地展示了中
国司法的现状：尽管法官受教育程度不高、法院经费拮据、职业道德面
临挑战、判决难以执行，法院的角色却是越来越重要。我有以下几点感
想：

其一，以法官缺乏院校法律教育背景来解释不尽如意的审判质量，
往往掩盖了更深层次的原因。只有在法律具有长期连续性的背景之下，
法律教育才能对法律职业产生举足轻重的影响；1949　年之后的多次政治
运动一再击断法律的连续性，法律教育在失去依托的同时，也失去了它
原有的品质。在这种情况下，法官的任职资格脱离法律教育并非至关紧
要。法院只是“专政工具”之一，工具本身具有独立意志只会影响工具
的职能，而教育却促使独立意志的萌发。

在立法极不完备而社会又急剧变化的情况下，法官本可依据公平、
诚信原则，充分运用裁量权，通过解决当事人之间的争议去阐述法理，
进而推动法律的完善。中国法律百废待兴的局面实在给法官提供了大有
作为的机会。可是，法官在个案中适用法律的方法却束缚了他们应有的
裁量权——他们总是努力从现有法律中去寻找适用于个案的规范，而又
不对规范本身和选用规范的理由进行解释，更不考虑立法背景、立法本
意。这种方法对审判的负面影响可能大大超过了法官缺乏院校法律教育
而产生的问题。在历史上，法官未受院校法律教育却取得成功的例子也
是有的。例如美国的马歇尔大法官（1755—1835）仅仅在威廉和玛丽学
院受过几个月的正规教育，然而，确立美国联邦最高法院的违宪审查权
则是他的不朽功绩。审判体制能否允许法官个人发挥智慧，也许是更为
重要的问题。

其二，现行的财政预算体制、人事体制都不利于法院独立性的形成。
法院的预算是依据各个法院的级别而分别纳入中央政府或各级地方政府
的预算，行政当局拥有对法院施加影响的筹码。这一根本问题不解决，
贺卫方先生主张的增加法官收入恐怕难以实现。

其三，法官公正审判的条件之一是法官个人利益不受威胁。但《国
家赔偿法》生效之后的错案赔偿责任则对法院和法官都构成威胁，因为，
任何被上级法院推翻的判决都有可能被认为是“错案”而受追究。在这
种压力之下，下级法院在作出裁定之前往往请示上级法院、二审终审制


实际上形同虚设；法官、合议庭也更愿意让审判委员会提出最终意见，
法官的独立性从而更受削弱。一种旨在保护民权的措施（错案赔偿）很
可能产生与立法本意完全不同的效果。

以上两篇文章都是较为出色的。然而，或多或少也显露出一种书写
命题作文的尴尬，作者不得不用权利概念去对诸多现象进行一元化的解
释。

通过描述法官权利，比较法官权利与实际权利的差别，王敏远先生
对中国刑事被告的权利进行了细微、周到的分析。“我国刑事被告的法
定权利与有关国际文件规定的内容基本相同”（页524）。不仅如此，中
国宪法第37　条和美国宪法修正案第14　条都体现了类似的旨意——非经
正当程序，任何人的自由不受限制或剥夺。

然而，被告能否以违反正当程序（超期羁押、刑讯逼供、辩护权受
限制）为理由而推翻有罪判决？非经正当程序而取得的证据能否用作定
罪依据？法定权利实现与否的问题，并未纳入王先生的研究范围。这不
是疏忽，而是这类问题尚未成为法律争点进入个案，从而无从考察。法
定权利与实际权利的距离是显而易见的。王先生关于刑讯逼供的考察似
乎能帮助我们意识这种距离。“公开披露的刑讯逼供案件，被刑讯者一
般均为无辜者”，“一般是在被告已因刑讯逼供而致死或致重伤，相关
人员因此被追究刑事责任，才公开披露出来”（页530）。由此可见：受
谴责的，不是刑讯本身，而是对无辜者的刑讯。这使我联想到“文革”
的名言：“好人打好人，误会；坏人打坏人，活该；好人打坏人，大方
向正确”。区分暴行的受害者是好人还是坏人，而决定暴行是否应受制
裁，这恐怕是至今仍未消除的“文革”阴影。

当然，强调刑事被告的权利将使罪犯的逮捕、定罪更加困难。在60
年代，沃伦领导之下的美国联邦最高法院推动了“正当程序的革命”，
确立了保护刑事被告权利的更为严格的规则。例如：在无正式证件的情
况下进行搜查而取得证据，不得作为认定被告有罪的依据（马普案）；
无钱聘请律师的刑事被告，其辩护权受到极大限制，针对此类被告的有
罪判决可能被推翻（杰狄恩案）；刑事被告在律师不在场情况下所作的
供述，不是自由抉择的结果，以此为定罪依据，违反了不得强迫被告自
证其罪的宪法修正案（米兰达案）。正当程序的代价是显而易见的：事
实上有罪的被告往往因为程序的暇疵而逃脱制裁，政府保护公民的力量
大大削弱，犯罪成为困扰整个社会的问题。中国无法接受美国标准的正
当程程序，但我们至少需要一种较低标准的，主要是针对刑讯逼供、超
期羁押、非法羁押的正当程序。

邓正来：法学界近年来出现了很好的气象。我们从经济学、政治学、
社会学的研究里看到，转型期的中国为学术研究提供了很好的“场域”，
能否把握住这个历史性的机会对于法学界也是个挑战。《走向权利的时
代》可以被认为是对此种挑战的一个回应。

但就这本书而言，我认为整体上是不成熟的，在知识论及方法论诸
方面还有很多问题，我将就此做专文批评和分析。此处我仅谈一些总的
看法。

《权利》一书的论者们意识到了中国改革开放为中国法学研究（尤


其是中国人权利发展的研究）所提供的极具意义的研究场域，试图通过
社会发展与权利发展是互动的这一基本假设的建构来实现中国权利研究
的视角转换，并且力图在权利研究的方法上有规范向经验的转向，这些
无疑都是《权利》一书对中国法学发展所可能具有的意义。

《权利》一书的论者对中国人权利观念、权利体系和权利保护机制
发展道路的研究努力以及在这种努力中所欲图建构的“权利的社会理
论”及其所反映出来的“权利发展与社会发展互动”的社会学视角，给
中国权利研究提供了一种新的解释模式并为中国法学研究的本土化发展
标示了某种方向。但是，《权利》一书的这种意义还只是一种可能的意
义，因为无论是它所欲图建构的“权利的互动解释模式”还是“权利发
展与社会发展互动”的论题，都因其对中国人权利发展与西方权利发展
的相同性预设以及对解释模式建构条件和假设必须论证等问题的忽视，
而实际上在其具体研究中未得到切实的建构，只停留在了口号或主张的
层面，最终致使《权利》一书设定的探寻中国人权利发展的特定道路的
核心论题基本落空。

然而，我依旧要指出，《权利》一书论者的努力及其所体现出来的
使中国法学研究转型的意义，并不会因其所存在的上述问题而遭完全否
定。如果以此为基础并对现存的问题力求认真而严肃的反思和纠正，法
学的中国学派的基础得以确立，当是不远之事。

胡旭晟：首先应当承认，众多学者联手探讨中国的权利问题，而其
成果又以如此规模和速度面世，这是一件鼓舞人心的事情；同时，就其
整体水平而言，它在短期内恐怕还会代表着中国法学界关于权利研究的
一种水准；此外，该书分别从观念（意识）、规范和体制三个层次楔入
问题，这也具有一定的方法论意义。不过，说实话，刚才朱苏力的发言
对我的鼓舞比本书给我的鼓舞还大；对公开出版的著作，以纯学理的立
场做如此尖锐、周详、况且是面对面的批评，这在当前不仅十分罕见，
而且极为可贵。中国法学界太需要这种真正的学术批评了。对苏力的勇
气和学术眼力，我表示由衷地敬佩。但在对书的评价方面，我并不完全
赞同苏力的观点（尽管该书的确理论预设太强，而且在整体上还缺乏足
够的理论剖析）。我认为价值预设对研究权利问题是必要的，朱先生过
于贬低了。因为：（1）中国的权利发展本身就有一个西方价值的预设背
景，“权利”本身就是一个来自西方的概念；联系近一百年来中国权利
发展的历程来看，研究者们的价值预设是具有必然性和先天性的；（2）
每一个研究者实际上都无法做到价值无涉；何况“权利”概念自身就具
有浓厚的价值意味，学者们在研究过程中，甚至研究之先便带有某种价
值期望或价值倾向，这恐怕也是难以避免的；（3）价值预设不是凭空产
生的，这些作者们也是从生活中感受到问题、产生出期望，它本身就是
现实的产物，因而不仅具有必然性，而且具有一定的合理性。（朱苏力：
声明一点，我不反对价值预设，但要Keep　open）。此外，该书虽然大量
运用了社会学方法，但以纯粹的法律社会学标准来评价它、要求它，这
可能也并不完全公允。

在对具体文章的评价上，我也与苏力先生有些分歧，比如，对第13
篇孟宪范等人的文章，我评价不高，一是其理论分析（尤其是法理阐释）


太弱，二是其典型性和普通性值得怀疑，因为其材料只是河北的三个村
庄，而河北并不具有当代中国的典型代表性。相反，我对贺卫方、张志
铭的文章评价更高些，它们不仅在这本书里要算是最好的，而且还可以
说代表了中国目前有关“法官”和“律师”问题研究的最高水平。

刘海年：听了前面几位学者的发言，很受教益。尽管对其中有的意
见不敢苟同，但严格要求，敢于提出批评，使讨论会摆脱了一个时期以
来书评流行的模式。这种认真的态度有利于学术发展。

我对这部著作是肯定的。如果将它放在一定的背景下，它的成功之
处就更明显。大约是1992　年底或1993　年初，当主编提出这个课题，粗
线条勾画出他们的设想，说要在调查研究的基础上对中国社会发展与权
利保护进行研究，在方法上搞一个与流行法学方法不同的项目。我就觉
得是个好主意，应当予以支持，我国的法律强调义务有其传统，许多时
间在许多问题上对权利保护注意不够。本来权利和义务是统一的，在实
际运作中二者要取得平衡。学术界有强调权利或提出以权利为本位，也
有强调义务。这是学术问题，完全可以讨论，但当时权利本位却受到一
些人的批判。大约是1991　年初，中央领导同志提出要对人权进行研究，
以后开了一系列座谈会，也发表了一些文章，曾经被学界一些人视为禁
区的人权理论也活跃起来了。但到1993　年，人权研究如何深入发展，社
会主义人权保障制度如何建立和完善，有待进一步深入。这个项目就是
在这样的大背景下提出的。

邓小平同志在谈到社会科学研究时曾说，现在应该承认社会科学研
究工作，就可比的方面说比外国落后了。我们的水平很低，好多年连统
计数字都没有，这样的情况当然使认真的社会科学研究遇到极大的困
难。因此，我们的思想理论工作者必须下定决心，急起直追，一定要深
入专业，深入实际，调查研究，知己知彼，力戒空谈。本书的作者们正
是在我国许多统计数字缺乏或看不到的困难情况下，以其力所能及深入
调查研究，实现他们的设想。书中的一些数字可能不准确，一些情况也
难免不全面，但他们的努力是可贵的，著作也是成功的。

有同志对书提出的具体意见，我觉得有的也可以商榷，譬如关于律
师制度。目前律师界有向钱看的人，但我国律师制度的发展是了不起的。
我们国家很大，发展也不平衡，有些偏僻农村还很落后。人们企望以法
律保护自己的权利，需要人指点，律师就要提供这样的法律服务，以人
口比例看，我国的律师数量还应大量增加。要看到，我国律师业的发展
也是走了曲折道路的，50　年代曾试点建立，但实际上不被重视，那一批
律师很多都被打成了右派。律师制度随后也就被破坏了。十一届三中全
会之后律师制度又重建，现在发展到7—8　万人，他们对我国的杜会主义
民主和法制建设做了许多工作，总体说是好的。有些人出了些问题，这
几年不少人过于看重钱，出现了不正之风，甚至违法乱纪，律师界应当
自律，司法行政部门要加强监督，但不能因噎废食。我国律师业还要有
个大的发展。

又譬如，关