中国书评 选集-第14章
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便。倘若人文学术刻意追求归为哪一门“学”，便难免削足适履，圆凿
方枘，而且极易陷入一些肤浅的争论。何况，法律社会学的研究范围和
方法本身就是有争议的，自从“法律社会学”（Sociolo…gy of law）一
词出现后，除了标名为“法律社会学”的教科书、国际会议和研究机构
外，恐怕很难说有所谓“严格意义上的法律社会学著作”。因为给“法
律社会学”下一个严格的定义本身就是一件极困难的事，例如，Pound
以为，法律社会学的共同趋向无非是“较多地关注法律的实际运作”
（Pound，“the Scope and Pur…pose of Sociologcal Jurisprudence，”。。
25 Harv。L。Rev。489（1911））。Ginsberg 则认为研究实在法与理想法
之间的关系，是法律社会学的一大目标（Ginsberg，Book Re…view，IMod。L。Rev 169（1937）。美国自六、七十年代有一些对法律社会学研究
的检讨，（如 Stone 的“Social Dimensions ofLaw and Justice”（1966），。。
Friedman 的”Sociology of Law”（1961…1962）），但检讨的主要内
容是对问题的研究，仍来确定、也无意去确定何为“严格意义的法律社
会学”。
本书未曾“自称法律社会学著作”，亦非仅仅出于避开某种学术是
非的考虑。客观上，书中的十多个专题分属于法理学、宪法学、诉讼法
学、民法学、刑法学、行政法学以及社会心理学、法律职业研究和妇女
研究这些既存的学科领域，而且邀请在这些领域里已有建树的专业学者
来做，目的在于推动各领域里的权利发展研究；同时，也仰借各专门学
科的优势，避免对权利发展的解释和谋求停留在几个众所周知的空泛的
社会学或法理学命题上。为了把解释和谋求中国人的权利发展这个既沉
重又艰险的题目做好，我们在方法上有所讲究，第一，采取社会发展的
视角，避免就权利论权利。第二，说得通俗些，不过是做一些调查研究；
同时，为了使调查研究做得规范一些，可信度大一些，还搞了实地访谈、
发放问卷。当然，使用得最多的恐怕还是一些常规的或极平常的方法，
如历史的、法律的、心理的、逻辑的分析方法等。由此形成的一些研究
成果，是可以被归到许多不同的“学”域的，只要你承认它们是关于中
国公民权利发展的研究就够了。因为，大凡鉴别和评价学术，最要紧的
恐怕不是看名或装饰，而是看是否增进或在多大程度上增进了相关的学
识。
当然，如果有人愿意把《权利》一书归入“法律社会学著作”，我
看也无不可，因为该书的研究与关于法律社会学研究的通行理解和做法
无违。这仅仅取决于衡量尺度，也因此，我在阅读朱文时，很注意他对
“法律社会学”的界定。结果却不够理想。例如，朱文在谈到一篇文章
时说，“如果作者将之作为一篇理论性的论文，我或许可以接受”，但
如果“自称为法律社会学论文”便“不能接受”（《书评》页22）。最
后又说，“当然，毛病还可能出在我这里：也许我过分为一种前见所笼
罩，为一种西方的关于法律社会学的学术模式‘格式化’了？”（《书
评》页31）。这类评论至少让我对这种“格式化”产生几分疑问。因为
据我所知，西方法律社会学发展历史上有重大影响的人物，如Maine，
Kohler，Spencer，te，Durkheim，E。Ehrlich，Weber，Marx 等，恐
怕无一例外都是写“理论性论文”的。这些学者的主要贡献不仅仅在于
象新闻报道那样“告诉我们实际发生了什么”（如梁文所理解的“法律
社会学”，《书评》页45），更重要的是在于提高或增进我们对法在社
会中存在与演化的解释能力。这是严肃的法律社会学研究所应该做到
的，正如仅仅给法学常识镶上文艺的花边不宜被称作“法文化研究”那
样，有关法律的简单的调查报告或用案例、新闻报道缀成的文章、以及
访谈和发放问卷本身，恐怕也不宜等同于“法律社会学研究”。当然，
评论者所持的“法律社会学”尺度令人遗憾之处尚不止一、二。再举一
例，朱文对“法律社会学”下了一个较正式的定义：“如同每个学科一
样，法律社会学也有它自身的要求，尤其是它研究现实、注重方法和理
论分析、强调知识的地方性和开放性”（《书评》页30）。我想，这样
的“自身的要求”大概是适合于多门学科的。
四、亟待批评的基本理论与方法问题
倘若撇开学域不论，本书的作者们所遇到的一些方法论问题是亟待
批评的。
首先，是关于“权利发展”本身。该书的选题潜含着两个前提性假
设，一是事实层面上的，即1978 年以来或自清末变法以来，中国社会里
的个人权利与过去相比，有了明显的生长；二是价值意义上的，即权利
发展有益于并表现着社会进步。如前所述，该书的主题不是以这两个假
设为研究或“印证”的对象，只是以之为前提，通过回顾和检讨中国人
的权利观念、体系和保护机制的发展来谋求权利的进一步发展，基于此，
该书原拟定名为“权利的进化”，后恐某些读者有“社会达尔文主义”
之误，才改为“走向权利的时代”这个更明朗些的书名。问题在于，这
两个前提性假设能否排除与之相反的假设？即，在事实方面，假设随着
中国社会的发展，中国人的权利越来越少，中国人的权利观念、体系和
保护机制越来越淡薄和贫弱；在价值方面，假设公民权利的发展有害于
社会进步，不能表现文明秩序的进步。或者，是否还有中国的选择呢？
邓、朱、梁的文章似乎试图从这个角度提出问题，可惜未作深究。其实，
论证或反驳这类似乎有悖常识的假设恰恰是学术进步的重要动力。记得
课题设立之初，有些学者便注意到中国经济改革以来，过去有些并非经
常面临被侵犯之虞的个人利益现在则不得不诉请法律的保护，如民工、
消费者、城市女工的利益等。解释这类问题，涉及到辨别符号意义上的
权利与事实上的权利、作为权利来保护的利益和不作为权利来保护的利
益、以及对“权利”、“社会发展”、“现代化”、“社会和谐”一类
概念的重新审视。我们在“绪论”部分为此留出了余地。如事实方面，
在分析百年来中国人权利生长的抑制因素时，涉及到了一些相反的假
设，即认为在权利的观念、体系和保护机制成长的同时，也几乎在同样
的方面生长着相应的抑制因素，如群体权利意识过份高涨、政治权威空
前强化、对社会秩序的超常要求和文明生长机制或能力的毁坏（参见原
书页26…31）。而且往往导致如费孝通先生所说的“法治秩序的好处未得，
而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”（原书页31），而这些都是可以
称作“社会发展”的。价值方面，在充分肯定权利发展的社会意义和道
德意义的同时，我们对“权利的时代”本身是持有保留态度的，认为“中
国传统思想对权利及其成长在道德方面和社会方面所持的保留态度，不
仅使我们得以辨析中西差异，更重要的是，它提醒我们保持谨慎和适度”
（原书页16），警惕如德国哲人所说，“为权利而斗争”“带来最剧烈、
最恶意的冲突”（同上页）。现在看来，这类论证是不够的。
不过，为相反的假设留出余地，只是为避免知识的绝对化和简单化，
并不意味着我们放弃原有的对事实和价值的判断。在一个不得不强化对
公民权利的保护、理所当然地为民请命的时代，玩弄一些关于后工业社
会的流行话题，如检讨个人权利和自由，讽刺“rights animal”（“权
利动物”），并以之来评说为解释和谋求中国人权利发展所作的学术努
力，未免矫揉造作。
其次是关于课题的主体性假设。这一部分最为关键，留下的遗憾也
最多。主体假设大致有两个层次。一为总课题的一般假设，二为十二个
分题的特殊假设。一般假设作为课题组成员的共识于课题设立之初已大
致形成。主要有三：（1）权利成长为法制现代化之关键，也是各类具体
的法律制度建设的一个核心问题。如“前言”所讲，权利的意识、体系
和保护机制的强化“是推进中国法制现代化进程的最为关键的因素。”
（2）权利发展与社会发展是互动的。如绪论所讲，“社会发展推动权利
发展”、“权利发展促进社会发展”，改革以来中国社会出现了权利发
展的新机遇，而权利观念、体系和保护机制的发展又“引发并激化社会
意识、社会规范和社会体制的内在冲突”，应该取一种“从社会阐释权
利，从权利阐释社会”的视角来理解和谋求权利发展（原书页31—37）。
（3）中国人的权利发展既有普遍性，也有特殊性。如“结论”所讲，人
权作为普遍权利有一些在文化上中立、在制度上共有的价值、原理和规
则，但人权又要在特定的社会场合运用和实现；西方学者解释权利发展
的“模型和相关的假说所赖以成立的经验基础是偏狭的。它们植根于西
方发达国家的历史和现实”，要“正视文化传统和社会发展道德的多样
性及其对作为文化中立概念的人权的影响，。。在权利保护上走一条既
本土亦世界的路子”（原书页32—35）。
显然，从权利或法律发展理论及制度分析理论的角度看，这些共识
是简单而贫乏的，它们很难说是严格意义上的理论假设，当然，绝非如
有的评论者所认为的“基本理论预设过于强烈”（《书评》页22）。只
要与本书绪论所列示的出自英、美、法经验的“经典的人权发展模型”
里所包含的若干假设略作比较，我们便不能不承认，建构足以说明非西
方国家的权利发展的理论模型，尤其是形成作为其要件的理论假说，还
有许多事情要做。
课题启动伊始，我们把重点放在对权利观念、体系和保护机制的具
体描述和解释上，寄望于通过对分课题的特殊假设的讨论来丰富一般假
设。遗憾的是，并无理想的结果。究其原因，尽管从事分课题研究的学
者都是在各自研究领域里学有专长的学者，大体上熟悉或精通该领域里
国内已有的理论材料和实证材料，但于权利发展理论本身却少有涉猎（当
然，在西方学界，这类研究也不过处在起步的水平）。从书中的文章来
看，各类特殊假设的水平、论证程度、尤其是与权利发展主题的相关性，
仍然是一个问题。有些文章很“专业”，理论的、实际的素材也很多，
而且在相关领域从权利角度做了一些创造性研究，但要在理论上对解释
和谋求权利发展有所贡献，恐怕还需要进一步努力。我至今仍然认为，
这项课题研究所面临的最大问题，不是可得到的材料的匮乏，而是
理论的贫困；不是我们对中国的情况缺乏了解，而是我们对世界的
情况尤其是对相关的现代理论缺乏了解。以我的研究为例，在进村访
谈和收集相关资料后，我感到最缺乏的不是实证材料，而是对乡民的公
法权利生成或不生成的可能性和现实性给予学术解释的能力，或曰提出
理论假设的能力。倘若没有足够的理论解释能力，只是用一些空泛的或
许是漂亮的理论或说法把材料串起来，不仅于学问绝无长进，也可惜了
一些宝贵的第一手材料。所以，我不得不回过头来，花功夫去建构一个
试图圆满解释公法权利生长的理论模型。这个模型无疑是很初步的。我
期待着批评。
哈佛大学的某些学者对《权利》一书里的几篇文章分别组织过称得
上严肃的讨论，所提出的问题也大多集中在理论解释上，如，中国的市
场经济究竟能在多大程度促进个人权利的生长？权利要求是经济驱动的
结果，还是人的本性要求的自然流露？用“承包制的放大效应”和“巨
大的就业压力”来解释个人财产观念的转变是否足够？“有罪推定”与
“无非推定”有无文化上的“根”？社会心理因素和制度操作因素各起
多大作用？等等。
最后谈谈调查与论证。调查伊始，我曾在课题组内部的一份《调查
简报》里把调查说成“活跃头脑，接地气”。后来方知要做得合乎规范，
实非易事。在访谈方法方面，例如，绝大多数访谈都是在地方有关政府
机构协助下完成的，怎样才能有效地避免把学术访谈变成工作访谈？现
在农民敢讲真话了，但在和他们交谈时，如何把“权利语言”通俗化又
不致离题？费孝通式的调查方法还有多大价值？如果住进村里蹲点观
察，在已无“三同”（与农民同吃、同住、同劳动）干部的情况下，“三
同学者”何以克服完全和效率方面的尴尬？在问卷调查方面，尽管问卷
的设计、发放、回收和初步统计都是由国家级专门机构按国际通行标准
进行的，但问题在于，第一，回答的可信度。现场监测发现，无论你怎
样在事先强调“咋想咋说”，有些答题人在回答个别敏感问题时总有一
种寻求“正确答案”的心理趋向。那么，如何测算和排除常规的和非常
规的误差？第二，统计结果的可用性。一次问卷调查的结果最好是在有
此前或此后的同类问题、同类方法的调查结果相比照时才能使用。当然，
也不是绝对不可用。那么，在尚无同类调查可比照时，如何参考其他社
会经济调查资料进行靠得住的相关性和因果性分析？《权利》一书里许
多文章所使用的问卷初步统计结果与有关的社会经济统计资料和心理调
查资料相印证的程度究竟怎样呢？
五、关于“西方化”与“本土化”
邓、朱、梁的评论文章较多地论及学术的“西方化”与“本土化”。
我很高兴《权利》一书能引出这类话题来。因为该书的一些作者曾主要
从事有关外国思想和制度的教学、研究和译介，当初发起此项研究，正
是基于这样一个共识；把视线从历史、从外国转向本土问题。带着几年
来的酸甜苦辣拜读这三位的评论，可谓“别有一番滋味在心头”。下面
略谈三点体会。
第一，关于中西文化辨异。中国文明传统与西方的文明传统的确很
不相同，把握其中的差异有益于增进我们的知识。可是，自本世纪初以
来，文化辨异本身似乎成了一门学问，乃至一类专长。今日张三讲中西
文化有八大差异，明日李四或许会讲出十八条差异来。这类已近成癖的
文化辨异名为“比较”，实为“较比”，它或为批判中国传统，主张“西
化”服务，或用作追求某种“特色”或“本土化”的口实。其实，它既
无中西文化交接之初那种“诧于异”的真切，也与我们对具体事物的理
解本身没有多少关系。相反，在一个全球化（globaliza…tion）的时代，
这类层出不穷的辨异，由于越来越多的热衷者既无国学根底亦乏西学熏
陶，反而构成了知识增进的障碍。我在《权利》一书里论及如何解释权
利尤其是中国人的权利的文化基础和社会基础时，提到近些年的某些中
西法文化比较研究者，“于礼法文化中只见刑，不见义，更不见仁，由
‘法刑一体’便推断出中国法文化的内在精神为刑（罚）”，认为这样
的“辨异”不仅学理依据颇欠妥当，而且忽�
