中国书评 选集-第73章
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毋宁说更象是先知的。这是一种革命的立场，革命的意识和经验。有理
由相信，被用来解释历史的“革命范式”至少部分地源出于这种意识和
经验。
关于伯尔曼的“危机宣告”和“革命论”，人们大可有不同看法，
但是无论如何，有一点可以肯定，那就是因为有一种深刻的生存意识贯
注其中，伯尔曼重新解说西方法律史的努力就不但超越了现实，也超越
了历史。这使他能够摆脱流行的教条，扫除拘谨琐碎的工匠气，重新去
把握作为活生生的人类经验之一部分的法律的脉动。
注释
＇1＇ 详见威廉·巴塞特：“对西方法律传统起源的探究”，《比较法研究》1990 年第4 期。
＇2＇ 参见戴维·艾伯特逊：“十二世纪的法律、宗教与革命”，《法学译丛》1991 年第1
期。
什么是法理学？
——波斯纳《法理学问题》译后
朱苏力
一
1990 年哈佛大学出版社出版了美国著名法学家、联邦上诉法院法官
波斯纳的新著《法理学问题》。这部法理学对波斯纳本人的定位是非常
重要的。波斯纳已经是我国法学界比较熟悉的学者了，他是美国知名的
经济学家，与多位美国著名芝加哥学派的经济学家、诺贝尔经济学奖金
获得者关系密切。＇1＇1973 年一部《法律的经济学分析》，使他名满天下，
到1992 年，该书已修改出版了四版，据说大陆现在有两种译本同时在进
行。作为法律经济学分析主张的倡导者，波斯纳追求以现代微观经济学
原理来彻底解说法律、特别是美国的普通法，追求效率的法律；但这仅
仅是他的一面。如同巴赫金笔下的陀思妥耶夫斯基，波斯纳是一个进行
全面对话的人物，一个复调音乐。在美国，也许由于他与芝加哥学派的
密切关系，波斯纳以保守主义而为法律界、法学界众所周知；但另一方
面，他曾担任过美国联邦最高法院前任大法官、60—80 年代联邦最高法
院的自由派法官的核心人物小布冉能的法律助手，并一直保持亲密关
系。1987 年当美国联邦最高法院出现空缺时，虽然作为美国当代最著名
的法律家之一的年富力强的波斯纳一直被认为最可能是里根总统的提名
人选之一，但三次提名均没有他，原因也许就是他还不是那么保守，至
少对里根派来说，他是不可靠的人物。他的《法律的经济学分析》被自
由派当做保守派大加讨伐，而传统的保守派法学家又将法律经济学同批
判法学联在一起当做是自由派对正统法律的破坏。＇2＇他与保守的芝加哥
经济学家有亲密的学术关系，但他又写作了《法律与文学运动》，分明
是一个文学批评理论的爱好者；而在本书中，波斯纳也对法律的经济学
分析作了一定的批判。的确，波斯纳是一个复调。然而最能反映这种复
调的，至少到目前为止，就是这本《法理学问题》。无论是否赞同波斯
纳在本书中表述的对法律的基本问题的看法，但至少读者会发现一个与
通常“标签”有所不同的波斯纳。
二
这部著作对美国法理学界也是一部具有意义的著作。尽管我们习惯
将美国的法理学归于西方法理学，但美国土生土长的法理学实际上与欧
洲大陆的法理学传统相当不同。西欧的法理学传统主要是从欧洲的理性
主义的政治法律哲学（广义的法学）传统中，并以其为基干和框架发展
起来的。它强调社会的整体政治法律制度的设计和安排，以传统的政制
法律理念为中心，侧重于形而上的纯粹理性思辩，实际上与政治哲学难
以区分。它与法律的实际运作、法官和律师的实践活动和经验关系并不
紧密。它虽然强调司法独立，但法官基本被理解为立法机关所制定的法
律的执行者，法官的裁量余地相当小，因此法官的司法经验在法理学研
究上未得到充分重视。由此可见，这种法理学是与西方的社会政治结构
和制度变迁相联系的，是这种社会政治制度的产物并为其服务的。
早期的英美学者中的绝大多数以及部分当代美国学者是在这个学术
传统中训练出来的，他们的著作在很大程度上保持了这个传统。就国内
所翻译或介绍的多数来自英美学者的法理学著作和思想来看，绝大多数
都是欧洲大陆法理学的一种翻版。它们或者是以流派为中心，因此实际
上是描绘介绍了西方法理学的演变和发展；或者是以传统的法学核心概
念为中心展开的讨论。＇3＇但这些法理学著作，在我看来，不是美国的法
理学。
美国却有相当不同的社会政治结构和制度变迁。美国是普通法传
统，普通法强调法官立法，法律是法官在司法实践中形成的，只有少部
分是立法机关制定的；同时由于美国的政治制度从一开始就受到法官的
塑造，特别是在第四任联邦最高法院大法官马歇尔任职期间，因此美国
法官立法的传统比英国普通法更强。＇4＇这种法律传统使美国的法理学的
发生和发展有一种不同的社会条件。可以说美国的法理学更多是法官的
创造，而不是学者的创造。那种欧洲传统的法理学与美国法律的历史实
践关系一直不直接，最多只是作为一种学术背景和价值体系而为美国法
律界所分享。对美国法律和影响最大的是一大批美国法院的法官。而到
了1881 年霍姆斯出版了《普通法》之后，可以说美国法理学已经初步得
到概括，后来又经过一些法官和注重司法过程的学者，如布兰代兹、卡
多佐、卢埃林、弗兰克、汉德，美国已形成了自己的法理学传统。这一
法理学传统以司法过程为核心，以法官的主体性为核心研究法律的和关
于法律的问题。由于这一传统的特点，美国法理学往往不是那么“体系
化”，往往散落在针对具体问题的司法意见或学术议论之中。由于注重
司法实践，因此这种法理学从一开始就带有强烈的实用主义的色彩。这
里所说的实用主义，其一是说它以经世致用为目的，对一切形而上的实
体、抽象原则报怀疑态度，不追求体系，而是追求对司法活动的实际指
导和指导司法的效率；由此产生的第二种意见，就是它从一开始就不把
法律当作一个自主自洽的学科，而是不断吸收、接纳其他社会科学、自
然科学和人文学科的研究成果，根据具体案件而综合性地运用这些人类
知识来解决问题。因此在从霍姆斯开始等一系美国法学家那儿，法理学
与法律实践从来没有分离开来，而且总是不断吸收其他学科的知识。
然而，尽管这种法律研究实践的风格和精神一直对美国的法律有实
际上的重大影响，但在传统的西方法理学占统治地位的知识权势关系
中，在本质主义和普世主义的前见指导下、这些美国学者的这种著述并
未被作为法理学而在西方法理学界获得应有的声誉。相反在美国法律界
被认为贡献并不那么大而且事实上对美国法律实践影响也不大、但比较
符合欧洲传统的诸如庞德、富勒的体系化的著作在国外法理学界却拥有
很高声誉，并转而在中国得到比较多介绍。这就是一种非常奇怪的现象，
似乎有点类似于当代中国电影界的某种现象。也许从接受美学的角度来
看，这是可以理解的。即庞德、富勒更符合欧洲包括现当代中国学界什
么是法理学的知识结构和预期，于是，他们被更快地接受了；而欧洲以
及中国法理学界对霍姆斯、卡多佐等独特的美国法理学缺乏默契，因此
无法理解甚至无法介绍他们的学说思想。
应当说，美国法理学传统之所以没有得到重视，另一个重要原因是
没有对美国这种法律传统加以系统的哲学阐述的著作。除了卢埃林曾以
《法理学》为题于现实主义已经衰落的1960 年代出版了阐述现实主义法
学的思想外，其他重要的著作，例如霍姆斯的《普通法》，卡多佐的《司
法过程的性质》都没有贯以法理学的名目，至于布兰代兹和汉德则只有
具体法律问题展开的学术思考。尽管名不等于实，但在一个陌生的环境
中“名”有时具有决定生命的意义。
正因为此，波斯纳的这本法理学著作对美国法理学传统的真正确立
和自我确认就具有一种特殊的意义。他在美国法律实践的，特别是霍姆
斯以后的传统基础上，对关于法律、特别是美国法律的根本问题与美国
各派学者作了美国司法对抗制式的讨论，提出了一个与以往的法理学不
同的结构体系。在这个意义上，我以为这是第一部真正的美国传统的法
理学著作，而不是一部来自美国学者的传统的法理学著作。
这个断言必须有一些限制。这并非说在波斯纳之前美国没有有其特
色的法理学著作。但那些著作或多或少的都有更多的欧洲法理学色彩，
或者是没有全盘地就关于法律的根本问题提出有外在结构体系的著
作。前者如罗尔斯的《正义论》是一部国际影响很大的有相当完整体系
的法理学著作，但其所讨论的问题以及讨论问题的角度和方式与美国法
官律师所讨论的问题差距颇大，因此对美国法律界没有产生直接地影
响。后者如德沃金的《把权利当回事》虽然讨论的是美国法律的一些根
本问题，但毕竟没有外在的体系，而且也不是从法官的角度谈问题，而
是如同德沃金本人的另一部著作的题目所表述的那样，谈的是《有关原
则的问题》，因此与美国法官的实践多少有些“隔”。其次，还应当承
认，美国的许多法学论文或著作都涉及了波斯纳在此书中所讨论的问
题。不少人亮出了各种牌子，例如批判法学对法律推理的确定性的讨论、
法律与经济运动对法律中的成本收益的分析、在对宪法原旨讨论中形成
的不同解释流派、与文学艺术批评理论相联系的法律阐释学，其中有些
文章在深度上也许超过波斯纳的这部著作，但这些著述都只是从一个特
定角度讨论了某个或某几个法理学问题，没有对法理学问题作系统全面
讨论。波斯纳在这本书中，以司法过程为基点对几乎所有这些问题都有
一定深度的讨论和综合考虑，因此我称它是第一部自觉成体系的美国法
理学著作也许是不为过的。
三
然而，波斯纳这部法理学著作的贡献又绝不仅仅在于它是美国的。
的确，在一定意义上说，越是民族的、就越具有世界性，因此当波斯纳
对霍姆斯以来的美国法学传统总结在一定程度上打破了先前的以概念和
制度为中心的法理学或法哲学传统，这本身就是对法理学的一个重要贡
献。但这不必然被接受为法理学，如果它不是哲学的思考，如果它不能
与西方的当代的哲学进行有效的对话。因此一部著作不仅要有特色，而
且要有能力同当代对话，能被接受为是一种“哲学的思考”。如果不能
过这一关，那么“你就老老实实待着吧”。而波斯纳毕竟是西方文化背
景下成长起来的作者，一个当代作者，而且是一位对西方六十年代以来
人文学科和社会科学有相当广泛了解的学者，因此他在这部著作中渗透
了当代西方哲学影响，他不是在重复先前的以18、19 世纪的以政治哲学
和思辩哲学为主导的法理学传统，而主要以20 世纪的分析哲学为工具，
以实用主义哲学为基本态度（这两者都更多是英美的哲学传统），吸收
融汇了六十年代以来对西方哲学影响重大的科学哲学、阐释学、语言哲
学，以及其他学派如文学批评理论、批判理论，因此几乎可以说他的专
著一下子就把法理学推到了当代的哲学氛围之中。
当代在此不仅是，甚至主要不是一个时间的概念，而更重要的是指、
甚至主要是指现代社会中的一种思维方式。这种思维方式在一定意义上
是与后现代的诸多思潮相通的。一般说来后现代的思想家著作中体现了
一种对现存知识和知识型的否定，强调非中心化、知识的破碎性、不确
定性、非连续性和多元性。其实这些“性”都是从不同侧面、或者说以
不同术语试图传达同一思想。他们的观点被概括为“反基础主义”、“视
角主义”、“后人道主义”、“结构主义”、“后现代阐释学”、“非
理性主义”、“认识论的无政府主义”以及“非哲学”等等。＇5＇但这些
概括其实非常相似，那就是认为在追求知识问题上，我们无法发现或无
法以我们现有的知识来发现一个确定不移的基础，并在此基础上建立任
何学科的大厦或无内在冲突无内在矛盾的知识体系或结构；认为不存在
一个确定的优越的观察理解问题的视点，无论谁也不能说他的视角最恰
当、最优越，而他人必须接受。它把历史上以某种文化而构建起来的统
一的东西重新还原成支离破碎的断片或部件，指出西方文化实际上并不
存在那样一个内在一贯的整体，因此对以纯粹用理性掌握现在、预测未
来、安排未来表示怀疑，甚至怀疑人们能否自圆其说；它们不把历史、
社会、制度看做一个理性展开的连续过程，而认为其中充满了断裂、偶
然、错位，反对以理性主义安排政府历史和社会。它反对有一种形而上
的统管其他或可以用来作为其他学科之基础的哲学，无论是思辩哲学、
逻辑实证主义、还是语言哲学，正如维特根斯坦所主张的，“哲学死了”，
如果有哲学的话，那只是在对具体问题的思考中体现出来的，即无法放
诸四海而皆准，也无法加以高度的抽象和概括。由于这些基本的对世界
的看法，后现代思维表现出一种持续不断的否定、摧毁的特征，与肇始
于笛卡尔的那种以肯定和建设为特征的现代以来的哲学传统形成一种鲜
明强烈的对比。
应当承认法学界很少有人直接声称自己搞的是后现代主义，＇6＇而且
确实由于对法学的实践性和社会性，以及由此要求它所必须具有的有秩
序、合法性都无法进行全面的后现代实践。但这绝不意味着法律和法学
“幸免”于后现代的一些思考。这些思考确实影响了法律，特别是影响
了一些法学家，并通过他们的活动（学术的和实务的）而影响了法律。
但主要是影响了法学。例如，面对许多西方政治学法学家对《正义论》
立论基础的批评，1980 年和1985 年罗尔斯分别发表了题为“道德理论中
康德式的构造主义”和“作为公平的正义：政治的而非形而上学的”等
论文。＇7＇文章中罗尔斯认为作为公平的正义所唯一要加以考虑的，就是
辨识那些包含在一个民主社会的政治制度解释传统中的基本直觉观念。
他指出：“表明一个正义概念之合理的，不在于其符合某种先于我们并
给予我们的秩序，而在于其与我们对自己、对我们的期望的更深刻的理
解相一致，在于我们认识到，只要我们的历史和传统包含于我们的政
治生活中，这种正义观对于我们就是最合理的”。＇8＇罗尔斯在此的辩解
并非是一种事实——历史的或现实的，而是他和他的同伴的内心确信和
基本直觉。这种辩解在传统理性主义者或现代主义者看来是太不充分
了、太可疑了。笛卡尔是追溯到我思之后发现其理论的支点或基础，康
德在实践理性批判借助于上帝之必须存在来支持他的学说；而罗尔斯只
诉诸于内心的确信和由传统构成的直觉，并且明确以“我们”来加以限
制。这并非罗尔斯不想寻求更坚实的基础——�
