中国书评 选集-第74章
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诉诸于内心的确信和由传统构成的直觉，并且明确以“我们”来加以限
制。这并非罗尔斯不想寻求更坚实的基础——如果可能的话，而在于作
为一个当代大哲学家，他知道一切这种努力都将注定是无用的，不存在
这样一个确定不移的支点和基础，因此唯一的支点那就只能是那罗尔斯
也认为并不确定、会随历史发展变迁的内心确信和基本直觉。罗尔斯对
自己哲学思想的这种解说和辩解也许会使许多基础主义者感到失望，但
这恰恰反映了后现代哲学观对罗尔斯的影响，尽管也许罗尔斯本人未必
一定乐意承认。＇9＇不仅是传统的政治法律哲学家受到影响，而且许多从
事专门法律研究的学者也实际上接受了后现代主义的许多影响。例如我
曾提到哈佛大学法学院宪法教授劳伦斯·却伯的一篇论文，他主张以爱
因斯坦的相对论和海森伯格的测不准定理为指导重新调整对美国宪法的
研究和实践，主张法律家应当也可以从现代物理学中学会一种新的理解
法律和法律实践的观点。＇10＇
其他如在女权主义法学研究中强调男性女性之间对法律问题的理解
感觉不同，其分析固然有种种弊端，但的确反映了后人道主义和视角主
义观点。＇11＇批判法学也许是法学界受后现代主义影响最大并形成势力的
一个学派。它的主要点就在于强调法律并非如同许多法学家自称的那样
是一个严格的逻辑体系，具有严格的确定性，相反不确定性是法律的一
个重要的突出的特点。他们作了大量的这类工作，致使一些传统法学家
称他们的工作是将传统的神圣法律原则“垃圾化（trashing）”，是虚
无主义者。＇12＇这种批评与文学批评界传统主义者对后现代主义者的批评
几乎完全一致。七十年代和八十年代，美国发生的关于美国宪法的“原
旨”以及宪法解释的讨论也同样涉及后现代主义观点，反映了后现代主
义的影响。例如，德克萨斯大学法学院的教授主张法律解释更类似于不
同演奏家对同一音乐的不同表现；有的人以前苏联文学批评理论家巴赫
金的“复调小说”理论来对法律解释问题进行研究。＇13＇伽德默、利科等
人的观点也不断影响了许多作者的著述。
上述的介绍实际上已涉及了后现代主义的另一个倾向，那就是不再
有那种纯法律哲学，法理学家大量从自然科学、人文科学和社会科学汲
取观点、启示来研究法律和法律现象。
在这种背景下，我们可以理解波斯纳的《法理学问题》。这是一部
适时的、反映了当代西方特别是美国法理学现状的优秀著作。尽管波斯
纳不是一个、而且由于他的职业也不应成为一个后现代主义者，但他生
活在这样一个学术环境中，热衷于哲学、经济学、文学以及其他学科，
是一位充满人文情趣的学者型法官，他必须而且也热爱同当代的一些学
者对话，必须反击那些将后现代主义不加限制地运用于法律的激进观
点。因此，尽管这部著作本身不是一部后现代的法学著作，但毋庸置疑，
其中渗透了后现代的观点，充满了后现代思潮影响下的法学思想与传统
法学思想之间的论战。而且就著作的基本指导思想来说，具有后现代的
风味。
波斯纳的这些背景和努力使他的法理学有一种结构的革命；他所研
究的问题、术语和隐示的结构很多都是后现代学者所主张的，尽管波斯
纳的一些基本信念和明示结论是现代主义的。例如他认为，法律中不存
在逻辑的和科学上的确定性，而只具有交流意义上的确定性，即这种确
定性基于社会和学术共同体的同质性（第1 编）；他基本摧毁了依据传
统的本质主义哲学范畴为构架构建起来作为一些法律本体性概念，例如
自由意志、心智、法律、事实问题和法律问题，而主张一种行为主义、
实用主义的态度来取代（第2 编）；他在阐释学的基础上对法律解释和
交流可能性作了深刻地分析，而主张超越解释（第3 编）；波斯纳在包
括本书中曾多次声称法律是无法界定的，因为它是一种活动，他认为法
学并非一个自主的学科，而法理学是没有基础的，他对美国一些学者提
出的可以作为法律基础的核心概念或方法，包括他自己作为领袖人物的
法律经济学分析以及文学批评理论、女权主义、公有社会论（mutarianism）以及保守的新传统主义作了批判，揭露出在法律中没有一个
完全坚实的、能够获得社会一致同意的基础（第4 编和第14 章）；波斯
纳的结论是法律不是一个自给自足的演绎体系，而是一种实践理性活
动，是在现有的知识基础上对尽可能多的因素的综合性思考基础上的一
个判断，因此他主张一种实用主义的法学，一种霍姆斯以来美国法官实
际上以他们的实践体现出来的法理学（第5 编）。
不仅在结论上如此，该书的其他方面似乎也显示了与传统法理学相
当多的不同点。例如他继承了霍姆斯对许多普通法制度、概念的分析，
指出了法律制度本身意义的断裂，显示了由尼采在《道德的谱系》中首
创而由福柯大力推广发扬的谱系学、知识考古学在法律分析中的意义；
他反复强调不要重视他对问题的结论、而要注意他分析的过程和态度；
即使他的行文也是一种对话式的、反诘式的，似乎非常随意，并不刻意
求工。他所借助的哲学不是那种传统的概念逻辑分析，总是非常具体放
在具体的环境中加以细致的考察。例如对著名的哈特/富勒论战，他指出
论战双方的观点不仅是一种智力的交战，更是一种文化上的论战，这种
文化就是美英（包括西欧大陆国家）两国中司法制度不同而因此辩论双
方隐含的理论预设不同（页291—3）。在此，他把一个曾经是那么神圣
的法理学大辩论解构得“不过而已”。所有这一切都显示了波斯纳这部
著作更具有当代哲学意味，它在当代西方哲学的基础上对当代法理学问
题进行研究，在一定意义上改变了法理学的话语。
四
这部著作对当代中国法理学的建立和发展也具有很大意义。
首先，法理学究竟是普世的，还是具体的，随着历史和文化所发展
变更的？多年来我们尽管强调马克思主义同中国实践相结合，但法学界
一直有一种强烈的普世主义的、本质主义的法律观，表现为相信有那么
一些普遍的、永恒的关于法律的原则和原理，认为只要找到这些原则和
原理，就可以放诸四海而皆准，就可以解决中国的问题。而法理学就是
研究这些被实体化的法律原则和原理。按照这种观点，我们的法理学所
研究的一个重要题目就是法律的本质，无论具体论述的法律本质（统治
阶级的意志、正义或者是权利义务关系）是什么，研究这一问题的学者
们实际上是在主张只要研究清楚了这一问题，就可以提纲挈领地解决有
关法律的其他一些问题。而事实上，无论我们将什么界定为法律的本质，
我们都无法解决许多具体的法律问题，甚至无法增加我们对具体法律问
题的实在知识，最多只能成为我们的不特定的某种主张的一个支持。正
是在这种普世法理学的确信指导下，多年来我们的法理学或者为前苏联
的理论框架所笼罩，而近年来似乎又倾向于讨论正义、人权、市场经济
这样一些问题。＇14＇我并不反对讨论这些问题；确实有必要讨论这些问
题，然而哪些是我国法律的根本问题或关于法律的根本性问题，我们似
乎还没有发现自己的位置。我们似乎还没有我们自己的概念的命题，因
此也没有自己的传统。
波斯纳的著作本身似乎已经表明，不具有统一的法理学，法理学可
以是具有民族文化特色的；因为不同的民族会有不同的法律概念、法律
制度和实践，因此对不同民族可能有不同的关于法律的根本性问题，以
及处理这些问题的特殊传统、范式和话语。这些特殊的传统、范式和话
语也许并不得到他人的承认（为什么要得到承认？），但如果其是有效
的、适合本国情况的，那么它就存在了，就实际上对法理学的发展作出
了贡献。也许由于中国近百年来法律一直处于激烈的变革中，因此中国
的法律制度尚未定型，因此，什么是中国法律实践的特色也不清楚，因
此中国法理学的形成还需实践的积累和总结。但至少我们这一代人应当
清楚地意识到法理学不是一个确定的体系，没有一个确定的、普世通用
的实在的研究对象（共享“法律”这个概念并不等于等同，这正如有多
人都名为张三，不等于这些人就等同一样）。我们应当以尊重的态度，
而不是从一套外国的概念、原则、体系出发，注意研究思考中国文化传
统形成中国的问题，特别是中国社会民间现实，有自信心逐步创建中国
的法理学传统。
话说到这里，又必须后退一步。法理学毕竟是一种哲学的思考，简
单地把中国的实践搬出去并不能构成法理学，必须要加以抽象，对中国
的司法法制实践优点以及相伴随的弱点同时加以理论化的思考，指出合
理性中的不合理性，不合理性又之所以存在的合理性。只有这样的理论
的思维结晶才能成为法哲学。美国的法律实践在霍姆斯之前已经有100
年以上的历史，在此之前至少在欧洲大陆的普遍看法是大陆的法典化传
统优于普通法传统，以致于边沁在19 世纪上半叶大力鼓吹英国法法典
化，然而历史显示出大陆法体系可能完成的社会功能普通法也能完成。
对美国的普通法传统的合理性的法理学论证却是到了霍姆斯才开始，并
仍在继续。这表明仅仅有一种作法，甚至有对这种实践的简单表述还不
足以构成一种智力的成果而被承认和接受为法理学。同样中国的法律实
践也不可能仅因为具有中国特色而自然而然就成为法理学，我们必须展
示出这种实践所具有特定的文化意义和与这种文化和社会语境不可分割
的合理性。例如我们的一些法理学教科书把社会治安的综合治理作为一
个问题。＇15＇这种实践可能的确是有中国特色的，从实践上来看，对中国
法制建设甚至世界的法律实践都是有贡献的；意识到这是或者可能是一
个重大法理学问题，也已经具有一定的法理学意义。但有此还不够，如
果没有深刻地理论思考，不给个“说法”，那么就不可能构成法理学，
不可能为世界所接受，而只能是对现实作法的简单描述或对中央政策的
简单搬用；更不可能对这一实践的优劣利弊、注意问题和分寸以及条件
作出比较细致的指导。
第三，与上一点相联系的是要会同世界对话。前面的论说已经表明，
即使是很有用的实践，如果没有表达则构不成法理学；而即使表达了，
不是按照一定方式或语式表达的也不会被认可。这里面当然有一个知识
权势的问题，你说了不算，我说的才算；也许的确中国的学术，特别是
社会科学和人文学科的成果之所以不能得到更多地世界承认与西方的语
式和知识权势有关。我当然想废弃这种语式。但问题并不仅在于有这个
语式。反身自问，我们的法理学的确有许多不严谨、甚至自相矛盾的命
题。例如我们一方面说法制是建立在一定基础之上的上层建筑，因此逻
辑上应当是一切社会都是法制的社会（这里的法制并不必然带有褒义）；
也因此，从逻辑上看所有的经济都是法制经济。但当我们要宣扬中国社
会主义市场经济中法制的重要性时，我们就说市场经济是法制经济，＇16＇
甚至有些学者声称只有市场经济才是法制经济或者市场经济就是法制经
济。这些命题有多少学术意义呢？如果说市场经济不是没有法律规范的
经济，那么这个命题只是在重复或者演绎先前的命题；如果说只有市场
经济才是法制的经济，那么其他类型社会中国家法律不（从来没有）干
预规范经济吗？如果说市场经济就是法制经济，那么也许这里面的隐含
义是我们不必注意法制对经济的调整，而只需注意发展市场经济，因为
市场经济就是法制经济。事实上，所有这些学者都只是在强调法制在市
场经济中的重要性，强调市场经济要求的不是一般的法制，而是一种与
之相适应的法制。既然如此，话就要说明白，命题就要精确，否则的话，
法学命题就会成为政治性命题，成为一种宣传鼓动的口号。
也许有人会批评我在吹毛求疵，有意抬杠，有意混淆。的确，对我
们当代中国学者来说，由于语境，这种理解是不成问题的；但我们并不
仅仅是要同自己对话。我们中的不少人希望中国的学术走上世界舞台，
希望同世界对话。如果不注意这些基本的方面，我们很难同世界对话，
更不可能建立得到世界承认的法理学。而且我们还要将我们的知识传给
后代，当时代、语境不同时，他们能比较清楚地理解我们以不清楚的语
言所传达的意思吗？
应当指出，中国的法学传统相当薄弱，法理学传统相当薄弱。一方
面，由于社会变迁和变革，中国传统的法理学传统已经基本断裂了。我
们现在基本不再以“礼”、“德”、“刑”之类的概念来讨论中国的法
律根本问题了，事实上与这些概念相伴随的法律根本问题也基本消失
了。我们基本上已全盘接受了近代西方的法律概念体系。然而，绝大数
法理学学者又相当欠缺与这一体系相伴随的西方哲学思维的训练，绝大
多数学者（包括本文作者）由于语言的限制只能借助中文译本来理解西
方法律和哲学，望文生义的误读误解不少，因此中国的法理学需要精密
化可说是非常必要的。这是与世界对话的前提，你不可能指望以结结巴
巴的英语或汉语在一个英语或汉语环境中进行有效率的对话，更不用想
影响别人，更不用说现在的世界法理学界的知识权势结构基本是英语的
（象征意义上的，并非实指）。
第四，与上一点仍有联系的是，法理学应当大量汲取其他学科的研
究成果。波斯纳在这部著作中不仅强调而且显示了法学不是一个自给自
足的学科。他的著作本身就涉及了大量其他学科的知识和研究成果。他
所谈论并大量倚重的维特根斯坦、哈贝马斯、伽达默、罗蒂、库恩、奎
因、科斯在任何意义上都不是法理学家，然而他显示出这些人物对法理
学的贡献已经不可低估，甚至远远超过了当代一些法理学家。西方70 年
代以来法学的发展也显示了法理学需要不断从其他学科汲取养分，才能
保持活力。而如果我们不注意这一点，总是以为法理学是一门独立的学
科，坚持某个时期和文化的法理学语言、概念、命题和方法，那么我们
的法理学就会陷于陈旧，就无法回答当代和中国出现的许多新的关于法
律的根本问题。
可能有学者会以学科细致化专业化为由而坚持认为法理学是有其独
特的一套固定的概念和命题的。其实严格说来，法理学从来就没有与其
它社会科学、自然科学或人文科学有过分离。历史上，宗教神学、政治
学和古典自然科学就一直在法理学上有投射。例如霍布斯的《利维坦》
就是在伽理略的物理学的运动规律的影响下指导下写作的。＇17＇三权分立
的理论最早受到基督教圣父、圣子与
