中国书评 选集-第78章
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透到家庭组织中，就必须认可、吸收“私的法”，所以，市民法的内容
就是对“法”的认可。这一“公的法律”与“私的法”合一的过程，一
方面是“法”从家际习惯上升为“市民的法”、“城邦自己的法（ius propium
civitatis）”的过程，即法的成文化和世俗化的过程；另一方面是城邦
自己的法律不断干预、改造法的过程。“法”和“市民法”的融合，使
得市民法以公法的面目出现，转变而为维护私人关系的私法。此时，真
正独立于私法（市民法）之外的公法就由执法官和平民会议制定的“法
律”（lex）来承担。“市民法代表着一种自然形成的法，相对于它，‘法
律’则是由人制定和颁布的法”（页104）。于是，公法与私法的划分就
由“市民法”与“法”的对峙转变为“法律”与“市民法”的对峙。
城邦国家权力干预私人生活是以家庭（氏族）首领组成的元老院和
平民组成的库里亚会议为中介的，反过来它也要受到二者的制约。随着
王制向共和制的过渡，原来的城邦—家庭二元结构就变成了城邦内的库
里亚会议—元老院的二元结构。组成元老院的家长或旅长由“法”的维
护者变为“市民法”的拥护者。他们力图使家庭统治以城邦的名义合法
化，使城邦变成依靠惯习统治的自然组织。而随城邦征战兴起的库里亚
会议等使平民阶层的力量得以壮大，他们力图冲破家庭自然组织，使城
邦成为以市民为单位的国家。因此，平民与贵族的斗争焦点集中于由掌
握在家长、僧侣阶层手中的市民法（法）来统治，还是由执政官和库里
亚会议通过的法律来统治。这种“公的法律”与“私的法”之间的对立、
冲突最终以协议的形式得以妥协、联合，这就是伟大的《十二表法》，
它标志着法律（lex）对法（ius）的胜利。这种胜利不光体现在对法的
成文公布上，而且表现在其内容上。《十二表法》的前三表首先规定诉
讼，因为法律（lex）最初对法（ius）的干预和改造是通过诉讼将市民
直接置于城邦的统治之下，而且第九和第十表中直接规定了“公法”，
由此在后来产生两条国家权力神圣不可侵犯的原则：“公法不得被私人
简约所变通”和“私人协议不变通公法”。但是，从总体上讲，《十二
表法》的“主要特征仍然是揭示规范、澄清规范、介绍规范和解释规范，
而不是正式地创造和制定规范”（页107），它只是对法的成文认可，远
非法典化的表现，这主要表现在《十二表法》的核心内容是第四表至第
八表中关于家长权、继承和监护、所有权和占有、土地和房屋及私犯等
习惯法的认可。同时，规定公法的神圣不可侵犯也就规定了公法的范围，
从而在个人利益和国家利益之间划定了一条界线，其意义在后来才逐步
显现出来。
《十二表法》的公布意味着基于法的创始渊源而划分的“公的法律”
和“私的法”失去了存在的理由。无论“公的法律”还是“私的法”，
此时都是由城邦国家制定或认可的，都浸透了城邦国家的主权，一句话，
都是法律（lex）。但是由于法律的出现是以法为前提，它最初不得修改
法，只能通过诉讼领域干预法，只有“完善法律（leges perfectae）”
才能作为法的渊源。加之家庭自治组织的顽强存在及市民法作为惯习的
强大生命力。公法与私法的划分仍有其现实意义，只不过此时，公法与
私法的划分标准已由法的创始渊源的不同转移到法的保护利益的不同
之上。由此出现了“公共法律（leges publicae）”和“私人法律（legesprivates）”（二者皆为“公的法律”）的划分。正是在这个意义上，
后来的乌尔比安才给出公法与私法的经典定义：“公法是有关罗马国家
稳定的法，私法是涉及个人利益的法”。“公法见之于宗教事务、宗教
机构和国家管理机构之中。私法则分为三部分，实际上它是自然法、万
民法或市民法的总和”。＇4＇当然，乌尔比安是在《十二表法》公布几个
世纪之后才重提公法与私法的划分，这不仅是在学理上总结罗马法（特
别是《十二表法》）的成就，而且还有其现实的考虑，这一点我们在后
面还会重新提起。
罗马的扩张使其疆域迅速扩大，但它并没有彻底摧毁征服地原有的
自治组织，而是采取联盟制度、自治市制度和行省制度等多元并存的模
式保留了原来各自的治权和“法（ius）”。因此，当时罗马普遍遵循法
的属人主义原则，但是涉及到罗马人与外邦人或不同的外邦人之间的争
诉则没有相应的“法”或“法律”。面对这种情况，罗马的外事裁判官
就根据“诚信”的衡平原则创造出一系列规范。但是，外事裁判官并不
认为他们在制定法律，而是认为他们在发现法，认为“产生于这些关系
的法（ius）一方面同市民法（ius civile）相区别，另一方面它也是市
民法（总之，它也是法＇ius＇）。”（页238）由此就出现了“万民法”
的概念，它是自然而然形成的（诚信衡平在于发现合乎自然理性的东西）
且普遍适用的法，它是对斯多噶世界主义自然法理想的证明。于是，自
然法与万民法相互支持，有时甚至是同一个东西。＇5＇罗马裁判官在程式
诉讼中将市民法和万民法（或自然法）看作先在的前提，在裁判过程中
形成了裁判官法（ius praetorium）或荣誉法（ius honorarium）。相
对于裁判官法（荣誉法）而言，罗马人的市民法与万民法皆为更广泛意
义上的市民法。于是市民法获得了双重身份：既是与万民法相对的罗马
人自己的法（狭义的市民法），又是与裁判官法相对的自然先在的法（广
义的市民法）。“市民法—万民法和市民法—荣誉法这两对概念重叠在
一起。但它们的着眼点却完全不同，前者涉及到法律规范对人的适用范
围，后者涉及到它们的渊源”。＇6＇此时，市民法（狭义）与法律的二元
并存就转变为市民法（广义）与裁判官法的并存，而且背后仍然是国家
—社会二元结构的并存。所不同的是，在城邦国家兴起的过程中，城邦
—社会二元结构趋向于一体化而呈现出市民法与法律的竞争与对立（《十
二表法》中达到短暂的妥协）；而在帝国扩张过程中，国家与外地自治
联盟的多元并存呈现出市民法与裁判官法的相互依赖和补充。正如帕比
尼安所言，“裁判官法是由裁判官为了公共利益而引入的法”。＇7＇此时，
市民法不仅包括早期城邦的法律、平民会决议、元老院决议、还包括皇
帝的谕令和法学家的权威解答。总之，法律的多元并存，公法与私法并
行不悖，裁判官以市民法、万民法及自然法原则作为裁判前提，使得罗
马法理论得以繁荣和发展，形成充满生机活力的罗马法的古典时代。
罗马法繁荣的古典时代也正是君主制蒸蒸日上的时代。君主力图借
助法学家的解释与整理来统一帝国时代各地杂乱的市民法及万民法。罗
马法的繁荣与此有极大的关系，罗马私法体系大体上也是这个时代完成
的。随着帝制的加强和宪制的萎缩，法律渊源也日趋统一。君主的谕令
作为法律（命令型的leges，而非协议型的lex）不断干预市民法（广义）。
至乌尔比安时，“民众的立法活动、裁判官的造法工作、元老院的立法
活动和法学理论的创造寿终正寝”（页397）。因此，如何防止君权恣意
干预自然形成的法（作为一种法律传统的市民法）就成为帝国从共和制
向君主制过渡时期法学家所面临的一个主要问题。在这个问题上，罗马
法学家提出三种主张：其一，国家权力源于人民，它是人民的事业，是
人民为协议而形成的（西塞罗），皇帝的权力是由人民依法授权的（乌
尔比安）；其二，市民法体现了普遍的自然理性（西塞罗），它源于正
义或自然法（乌尔比安、保罗），自然法高于实证法；其三，从学理的
高度上划分公法与私法，重申公共利益和集体利益之间的界线（乌尔比
安）。这三点结合在一起，可以看出罗马法学家的目的在于强化私法不
受君权（公法）干涉的神圣性。罗马法学家的努力在现实中随君主制的
发展而告失败，但是他们的主张强化着源于古希腊的法律传统和文化传
统，这种传统不仅对后来的法学思想产生了深远的影响，在一定程度上
它也塑造了西方的法律制度及其背后的社会结构。
公元212 年，罗马皇帝塞维罗（Severo）颁布了《卡拉卡拉告示》，
授予所有居住在帝国境内的人以罗马市民籍。这意味着原来各地自己的
法（ius）失去了效力，只能适用罗马人的法。法律渊源的统一使君主谕
令获得至高的效力。“君主喜欢的东西就具有法律效力”和“君主不受
法的约束”，成为那个时代普遍遵行的准则。“法律”一词专指皇帝的
谕令，“这个意义上的‘法律’开始成为成文法（ius scriptum）的统
一的、活生生的（仍具有创造性的）表现，是对这种规范的确定。”（页
393）正是成文法作为统一的法律渊源，才使国家权力冲破家庭自治组
织，实现了“从身份到契约”的运动。当君主的谕令作为统一的“法律”
（leges）出现时，原有的罗马法总和就被称为法（ius）或法学（iura）。
罗马法中法（ius）或市民法（狭义）与法律（lex）的并存，经市民法
（广义）与裁判官法的并存，终以法律（leges）的一统天下而告终。此
时，法学家只有两件事可做，其一就是汇编“法律（leges）”，将皇帝
的谕令汇编而称之“法典（codices）”；其二就是对古典时代的法律和
法学理论加以整理编纂，这项工作经几个人的努力终结于伟大的《尤士
丁尼法典》。不过，这并不是一场立法运动，毋宁是一场文化遗产的整
理活动。罗马私法在《尤士丁尼法典》中的辉煌与它在现实生活中的衰
落形成明显的对比。当时的罗马世界处于法律（leses）的统治之下，私
法世界受到来自公法的广泛干预。“人们可以看到罗马人曾主张的市民
人格、平等和自由的含义正在黯然失色”，同时“产生一种限制个人权
利的制度”。（页340）换句话说，公法与私法的划分除了保留在法学教
课书中而具有文化意义而外，它在现实生活中已没有什么意义了。这一
点对于惯于区别“书本上的法”和“现实中的法”的现代人而言，并不
难以理解。
综上所述，在罗马人那里，公法与私法的划分源于“公的法律”和
“私的法”之间的对峙（尽管在不同的历史时期表现出不同的形式），
即使在法律（lex）中划分公共法律和私人法律（大体上相当于乌尔比安
对公法与私法的划分）也受这种对峙的影响，即按照公与私两种不同社
会组织的不同利益来划分。但是，随着社会生活与历史环境的变迁，罗
马人赋予特定内容的公法与私法这一对概念逐渐脱离它原初的生活形式
而以其固有的稳定性摄取新的社会历史内容。罗马帝国衰亡之后，民俗
法统治着欧洲大陆，随基督教发展起来的教会法成为西方近代第一个比
较完善的法律体系。相形之下，世俗法仍处于封建法、民俗法、庄园法
和城市法等各种自治的法（ius）的多元并存的状态之中。世俗王权的兴
起及其对教会管辖权的争夺有力地刺激着世俗法的体系化，而罗马法的
发现为这种体系化提供了近乎完美的参照体系。因此，教会法与世俗法
的竞争构成了中世纪法律史的主题之一，与此同时，国家法与地方自治
的法的竞争构成了另一主题。这两方面交织在一起，使中世纪的法律史
显得尤为复杂。不过，可以肯定的是，王权受到来自两方面的约束，其
一是众所周知的基督教神圣权威的约束；其二是地方习惯法的约束，无
论是英格兰的布莱克顿和柯克，还是欧洲大陆索尔兹伯里的约翰，皆主
张国家立法受制于习惯法，由此孕育了近代的法治观。＇8＇从“公的法律”
和“私的法”的角度看，整个中世纪实际上张扬着“私的法”而压制着
“公的法律”，而换一个角度看，中世纪“并不存在纯粹的公法，也没
有纯粹的私法，所有的私法皆系于且受制于公法关系”。＇9＇因此，在中
世纪的法律中并没有公法与私法这一对概念。而从罗马法中保留下来的
这一对概念只以学理的形式存在于个别注释法学家的著作之中，它并没
有对现实生活产生多大的影响。＇10＇
随着基督教的衰落，在中央集权的主权国家逐步兴起的同时，市民
社会也渐渐形成。国家法律与地方自治的法之间的矛盾日益突出，国家
与市民社会的矛盾由此显现出来。＇11＇这种矛盾最终以社会契约论的方式
得以解决，即市民社会中形成的法作为个人进入国家、认可国家的先在
条件（市民社会先于国家），个人的天赋权利（自然形成的权利）不受
国家的侵犯。这种对个人权利（私的法）的保障和对国家公共权力的约
束，形成了近代的宪法。因此，从罗马人的观点看，宪法既不是公法，
也不是私法，而是公与私之间订立的“大契约”，是超越二者之上的更
高级的法（higher law）。而保障宪法，或者说保障市民社会中形成的
权利，所采取的制度性构建就是权力划分。在法国，随着孟德斯鸠提出
行政权与司法权的分离，法国的立法者在法律文件中明确规定普通法官
不得干涉行政事务，由此出现了与普通法院相分离的行政法院。双重法
院体系在处理纠纷的方式和对象上有着不同的原则，由此适用着两种不
同的法律。这时，在法学著作中闲置了几个世纪的公法与私法概念终于
在此找到了自己新的位置。行政法院适用的法律为公法，普通法院适用
的法律为私法（在法国，刑法最初也划在私法之列）。德国的情形虽不
同于法国，但大体也经历了行政权与司法权分离过程中对公法与私法的
重新定位。＇12＇由此可见，近代公法与私法的划分与罗马人（特别是乌尔
比安）对公法与私法的划分大不相同。如果说罗马人的划分是基于城邦
（帝国）凌驾于家庭组织之上，自然形成的法受到来至公共权力颁布的
法律的威胁时，罗马法学家为了捍卫“私的法”而作出的一种学理上的
努力的话，那么近代人对公法与私法的划分是由于市民社会先于国家组
织，自由主义思潮深入人心且具有制度性保障的条件下，法学家为了教
学、司法实践和立法上的方便而随意地借用了这一对概念，因此，近代
以来公法与私法划分的理论多达二十多种，且实践中对法律部门的划分
归类也常常混含不清。尽管如此，我们仍然能从近代公法与私法的划分
中窥见公共权力组织和私人自治组织之间的对峙以及由此形成的不同利
益，也许正是这一点支持着公法与私法这一对概念的连续稳定性。也正
是由于此，近代学人才会想到借用遗忘在个别注释法学家著作中的这一
对概念。
二十世纪以来，随着自由主义思潮的衰落和国家职能的强化。公法
与私法之间相互浸透，其界线日益模糊。“私法的公法化”和“公法的
私法化”成为立法的主导潮流
