中国书评 选集-第79章

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与私法之间相互浸透，其界线日益模糊。“私法的公法化”和“公法的
私法化”成为立法的主导潮流。许多法学家，如奥斯丁、狄骥、凯尔逊
等，纷纷反对公法与私法的划分。由于近代以来的公法和私法概念并没
有坚实的学理基础，而只是一种方便的称呼，上述反对虽然言词振振，
但在实际中人们仍然习惯地使用这对概念，意指不同的法律部门，至于
其背后的分权背景和罗马人的原初含义都已不重要了。不过，这只是资
本主义国家的情况。在社会主义国家中，既没有独立于国家的市民社会，
也没有国家的逻辑前提——个体，自然就没有划分公法与私法的必要
了。正如列宁所言“我们不承认任何私法，在我们看来，经济领域中的
一切都属于公法的范围而不属于私法的范围”。＇13＇这句话曾引起人们的
争议，有人认为“公法”和“私法”这两个词翻译有误，应译为“公的”
和“私的”，以此来说明列宁并没有否定公法与私法的划分。＇14＇不过，
这种谱系学的解构方法并没有解决根本问题。在没有市民社会基础的国
家结构中，无论是否有公法与私法的划分都不足以保障公民的个人权
利。因此，在当下中国市场经济的建构中，与其重提公法与私法的划分，

＇15＇不如关注于更为根本的市民社会的构建，这样会使我们远离概念的形
式，而直奔它的生活内容而去。
注释

＇1＇英语世界里权威性的法律辞典　Black’s　Law　Dictionary和The　Oxfordpanion　toLaw　皆持此说。在我国，一般认为公法与私法乃资产阶级法律学的概念，因而没有更新的解释，
参见《新编法学辞典》，山东人民出版社，1985　年。也许由于此，最具权威性的法律辞书《中
国大百科全书》（法学卷）中并没有收入这两个辞条。
＇2＇著名的比较法学者勒内·达维德就持此说，参见其名著《当代主要法律体系》，漆竹生
译，上海：上海译文出版社，1984　年。对此，梁治平先生曾提出质疑，参见《“公法”与“公

法文化”》，《读书》1994　年第9　期。由于该文乃一篇书评，所以只描述了十一世纪起的公法

历史及其文化背景。

＇3＇＇9＇International　Encyclopèdia　of　parative　Law，Ⅱ—2，P。15、16。

＇4＇＇7＇　桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译》Ⅰ·　1《正义和法》，黄风译，北京：
中国政法大学出版社1992　年，页35，38。

＇5＇参见梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1984年，页27—35。罗马法
学家对自然法的看法比较复杂，并非完全等同于万民法。关于其复杂性，参见　A。P。d’eatrèves，。。　
Natural　Law，Happer＆　Rew。Publisher，New　York，1965，Chapter　2。
＇6＇Wlofgang　Kundel，Roman　Legal　and　Constitutional　History，（tran，by　J。M。　Kel…ly）。。　
Oxford　University　Press，1982，P。81。

＇8＇参见哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，北京：中国政法大学出版社，
1993　年。
＇10＇　参见艾伦·沃森：《民法体系的演变和形成》，李静冰等译，北京：中国政法大学出
版社，1992　年，页188—194。亦可参见＇3＇，P。17。
＇11＇关于国家与市民社会在学理上的分野，参见邓正来：《市民社会与国家——学理上的
分野与两种架构》，《中国社会科学季刊》（香港）1993　年春季号，总第3　期，页60—71。
＇12＇　参见＇3＇，P。18—22　的详细讨论。
＇13＇《列宁全集》，卷36，北京：人民出版社，1956　年，页587。
＇14＇　参见陈昌杭：《试论区分公法与私法》，《法学研究动态》，1988年第14期。
＇15＇　有关此种努力，参见王晨光等：《市场经济和公法与私法的划分》，《中国法学》1993
年4　期，刘升平等：《市场经济与法理学的更新和变革》，1993　年3　期。

“讨论”的人类学意义
——重读密尔《自由论》

郑也夫

1。笔者在《东方》杂志1995　年第3　期上发表了“为争论辩护”一文，
似觉言未尽意。争论与讨论的自由，本不是一个新鲜的话题，自由主义
的鼻祖约·斯·密尔在其《自由论》中已对“讨论自由”作了严谨缜密
的阐述。某些知识分子在这样要害的问题上出语草率、混淆概念，既可
以说明中国知识界权利观念的空乏，对智者角色意识的淡漠，亦可看到
中国知识界在文化遗产与理论素养上的短缺。而讨论自由（密尔使用“讨
论”一词，笔者以为无论在个人权利还是社会功能上，“讨论”与“争
论”无重大区别，因本文较多地转述密尔的思想，因而转用“讨论”）
乃自由知识分子智力生活的空间之所在。有了它不过意味着智力生活的
开始，能取得什么成果将取决于诸多文化因素，殊难预料；然而失去它，
几乎就是失去了这一社会角色的立足点，对自由知识分子而言，几乎就
是失去了一切。本文的论述在很大程度上源自密尔。
讨论自由，意味着给一切言论自由。对于赞成的言论，自然人们不
会去压制。因而问题在于对待不同意见可不可以压制。实际上允许一种
言论，压制另一种言论，也就谈不到讨论自由了。但这样讲其实只是说
明了自由的含义，远远没有阐明为什么应该有讨论的自由，即为什么应
该对不同意见给予自由。不同意见的诸种性质——它是正确的，它是错
误的，它是正误参半的——决定了一个讨论自由的辩护者必须从几个方
面分别论述。

2。我们永远不能确信我们力图压制的意见一定是错误的。如果认定
一个人、一个机构在智力判定上拥有这样的权力，大致就是认为这个人、
这个机构是绝对正确的。而这一前提本身显然是不对的。正是那些被同
僚、被下属称为“常胜将军”的伟人最清楚：世上根本没有常胜将军，
他自己的判断经常失误。但是可卑的是帮助绝大多数人感觉到这一常识
——没有一个人的判断是绝对正确的——的无数经验事实，却很少加强
了这一理论概括的力度，更没有促使这一理论的扩展、丰富、升华。人
类的可卑处还在于，尽管残酷的经验事实教会了绝大多数人承认自己也
会犯错误，但他们并没有致力于建设一个防范措施，防范一个人误以为
自己正确时的过份专断，特别是对不同意见的压制。
一个人的意见可能是错误的，那么对于社会上多数人的意见可否完
全信赖呢？如此是不是找到了一般“世界”中的观念呢？而所谓“世界”
对一个人而言，只能供他接触到其中的一部分——他的党派、他的阶层、
他的国家、他的文化圈。党外还有党，阶级之外还有阶级，国家之外还
有国家，儒教世界之外还有基督教、佛教、伊斯兰教的世界。一个人投
身、浸染在哪一部分中，带有很大的先天与后天的偶然性。绝无理由将
一部分视为压倒多数。

而在智力生活中，即使你真的投靠了多数，也绝然没有找到必定正
确的根据。密尔说：“假定全体人类（除了一个人）执有一种意见，而
仅只一个人执有相反的意见，人类要使那一个人沉默并不比那一个人（假


如他有权力）要使人类沉默更为正当。”因为在理性的王国，就认识真
理而言，多数不具有更多的意义。只是在一个社会需要追求某种程度上
的行动的统一这个意义上，多数才有意义。但那是行动领域的事，这里
说的是思想与讨论。二者的区分，我们后面再谈。在一定时刻，少数人
的意见比多数人的意见正确，这种例证数不胜数。哥白尼、伽利略、达
尔文，等等。在很多场合，剥夺了一个人的意见实际上是对全人类的剥
夺，因为它是剥夺了全人类中的一种意见，有时恰好是全人类中最独具
慧眼的一种意见。

不仅多数人可能犯错误，甚至一个时代都可能犯错误。前一时代被
人们心悦诚服地接受了的主导意见在下一时代被纠正，这在历史上并不
罕见。与之对应，有时，在前一代被压制的意见在下一时代被昭雪并广
为接受。

以上都在说明判定一个意见的对错，是艰难的。谁也没有绝对的判
断力。不同的意见也有正确的可能性。因而建立在对错误意见可以压制
基础上的对不同意见的压制是荒谬的。

在思想的领域中一切都是可以怀疑的。但是当一种社会主导意见的
支持者发觉难于为其绝对正确、永远正确论证时，他们便转而论证这些
意见虽未必“正确”，但却对社会具有非常大的“重要性”，亦即“有
用性”，因此不容怀疑与讨论。这种辩护实际上转移了概念，变“正确”
为“有用”。但这一转移解救不了他们理论上的困境。第一，关于何为
“有用”仍然大有讨论的余地，绝非统一而无争议。第二，对好多人而
言，“正确”与“有用”在大多数场合有一定的相关性，是不能割裂开
来的，特别是当人们已看到一个事物的错误的时候。

3。以上我们提出公认的意见难保永远正确，与其对立的意见也有正
确的可能性，因而讨论自由是必要的。
接下来转到第二步：如果公认的意见无谬误，而与之对立的意见是
错误的，应否坚持讨论自由，应否给予错误意见持有者发言权呢？这一
假设实际上是与前一假设相矛盾的。前一假设讲的是“可能性”，多数
人可能错，少数人可能对。这种假设前提是颠扑不破的。后一假设则认
定一派意见是错的。其实仅仅从第一种假设出发，推断的结果就是坚实
的。再作第二种假设及在此基础上的推断，不过是为了强调，即使后一
前提成立，讨论自由仍有充分之理由。

首先，一种正确的主张如果不能时常经受充分的和无所畏惧的讨
论，它将不再是活的真理，而成为死的教条。这些主张和信条对其创始
人以至其直传弟子来说，是充满意义和生命力的。与论敌的斗争使他们
不断寻找新的证据。只要这种斗争持续下去，这种感受就不会衰弱。而
一旦它成为不许怀疑，不许与之争论的教条，人们接受它就不再是出于
主动，而是被动的了。教条剥夺了人们的理性，使之不对原初的争论再
作关照；教条窒息了人们的心灵，使之冷淡麻木，不对任何问题给予真
正的投入。这种恶果远远超出智力范围，它导致道德的衰弱。因为“在
缺乏讨论的情况下，不仅意见的根据被忘掉了，就是意见的意义本身也
常常被忘掉了。。。鲜明的概念和活生生的信仰没有了，代之而存在的
只有一些陈套中保留下来的词句；或者假如说意义还有什么部分被保留
下来，那也只是意见的外壳和表皮，精华则已尽失去了。”（密尔语）


第二，不许错误的意见向正确的意见挑战，意味着武断地取消了客
观上存在着的论敌。“而一到战场上已无敌人的时候，教者也好，学者
也好，就都到他们的岗位上去睡觉了。”用密尔时代的一位作家的话说，
这是“既定意见的沉睡”。人们只是麻木地承继一些教条，对其根据和
意义毫不关心。因为事物不容置疑，不再需要思考，他们也就放弃了思
考。密尔说：“这个致命的倾向是他们所犯错误半数的原因。”

第三，培养和开发智力的最好办法是置身到一个自由讨论的环境
中，理解一种意见的根据，并学习在各种反驳前为之辩护。“一个人对
于一件事情若仅仅知道自己的一方，他对那个事情就所知甚少。他的理
由也许很好，也许不曾有人能驳倒他。但假如他也同样不能驳倒对立方
面的理由，也不尽知那些理由都是什么，那么他便没有根据两种意见有
所择取。进一步讲一个人听取敌方的论据，若仅听到自己的教师转述的
样子，。那也不够。。他必须能够从实实在在相信那些论据、真诚为之
辩护、并为之竭尽一切努力的人们那里听到那些根据。”他必须听取那
些反对意见中的最雄辩最动听的论据，必须感受到应付挑战与解决问题
的全部压力，否则他就不会得到真知灼见。密尔认为，百分之九十九的
受过教育的人未经受充分的自由讨论而获得真知。他们的结论也许正
确，但他们并未真正地理解一种主张和意见。苏格拉底本人绝不是没有
自身立场的诡辩家，他可以为自己的信念去死。但他的辩论法却的确更
注重论证过程，而非结论。他使那些只记住某一结论的人在辩论中明白
自己对这一问题几乎一无所知。苏格拉底式教学法与死记硬背的教育法
无疑有着霄壤之别。

因而无论是真理的获得，还是对之全面、深入的理解，都在极大的
程度上有赖于深刻的反对者的存在。甚至在不存在这一反对者的情况
下，在培养学生时都须寻找替代物。因为没有了真正意义上的自由讨论，
也就没有了真理。

4。除了以上两种情形之外，更常见的是第三种情形，即相互对立的
两种意见各包含一部分真理。
特别是那些由来以久的重大争论，如世界是物质的还是精神的，人
性本善还是本恶，历史进程是偶然的还是必然的，自由竞争与国家干预，
其实是双方各有道理。虽在一时间有此消彼长之势，但长久地看，似呈
螺旋上升的趋势，争论的水平不断提高，却难于看到一方山穷水尽濒临
出局的状况。三十年河东三十年河西，双方交替推出新的根据及理论高
手。就以上的例子看，当下似乎是历史决定论与国家社会主义处于下风，
但其深层价值并未枯竭，待其对立面完成了一段历史时期中扮演主流文
化的角色并日益走向极端时，前者就又会东山再起。

这种争论无疑加深了对问题的理解。但可悲的是在认识的前进中，
很少成累加之势，即不断综合双方之道理。如密尔所说，在进步过程中，
大部分转变不过是由一个偏而不全的真理去代替另一个偏而不全的真
理，进步之处主要只在于新的真理片断比它所替代的东西更适合于时代
的需求罢了。

既然在重大问题上往往双方各有道理，只是程度不同，只是其中一
支更合时代需求。且既然得势的意见也往往带有偏颇的性质，我们就应
该珍惜主流意见、得势意见所忽略的那些对立意见中的真理成份。而真


理又不是一下子能确定的，因而就要珍惜形形色色的不同意见，即使其
中包含着这样那样的错误。“只要人们还被迫兼听双方，情况就总有希
望；而一旦人们只偏注一方之时，错误就会硬化为偏见，而真理本身由
于被夸大变成谬误也就不复具有真理的效用。”

5。压制异端意见，禁绝讨论自由，将对谁造成更大的伤害呢？是异
端者，是压制异端的人，还是那些非异端亦非压制异端的寻常人？是一
个社会中的思想家还是芸芸众生？
异端者肯定是受到伤害的。他们受到伤害的程度，在上限上取决于
一个社会在思想上对异见的宽容程度，在下限上则取决于一个社会的文
明程度，它对于所谓“异己分子”的人道主义程度。无论如何，对异端
者的伤害是比较外在的，远不代表它对全体人民的伤害。禁绝讨论自由，
压制异端，对寻常人的内在的、心灵上的伤害绝不下于异端者。因为多
数非异端者在性格上没有异端者那样强悍、特立独行，往往更软弱、从
众，往往不敢越异端之雷池一步