中国书评 选集-第82章

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一个商谈论的法和民主的理论》。在前言中，哈贝马斯明确指出，这本
书的一个主要背景是1989　年的东欧巨变。

无论是从左翼同自由主义和保守主义的关系来说，还是从当代左翼
思想界同经典的马克思主义的关系来说，法律和道德的关系，法治和民
主的关系，都是两个最为重要的问题。《在事实和规范之间》一书的观
点和论证方式，可以从哈贝马斯在此书中对这两个问题的讨论中看得十
分清楚。

二

在西方法哲学传统中，法和道德的关系历来是一个中心问题。自然
法理论和实证主义法学是西方法哲学的两个主要派别。如果说自然法理
论的特点是强调现代法和道德的联系、尤其是现代法对于所谓“自然法”
（其表现是一些基本的人类道德原则、德目和权利）的依赖的话，那么，


实证主义法哲学的特点则是强调现代法同道德的分离。哈贝马斯的立场
是介于这两者之间：一方面，法和道德的分化确实是社会现代化的一个
重要方面；另一方面，现代法确实又仍然同道德密不可分。关键在于，
法和道德的这种联系与自然法理论家心目中的大不相同：对于现代法来
说具有根本意义的不是道德的内容（价值、善），而是道德的形式（规
范、原则）。一般意义上的现代法所对应的不是某种特定的价值观念，
而是某个阶段的道德意识形式（道德判断的能力）。

哈贝马斯关于道德的思想的核心是他的商谈伦理学（dis…courseethics），对此可以从他关于规范和价值的区分的角度来加以阐述。与
事实相比，规范和价值的特点都是具有规范力（normative　force），都
有一个是不是具有有效性（validity）的问题。在道德意识发展过程中
的第一个重要步骤是规范、价值与事实相分化。在此之后是第二步：规
范和价值相互分化。最后是规范与“规范的”规范（normed　norms）—
—原则（prin…ciples）的分化。规范和价值的区别在于，对于规范可以
提出这样的要求，即根据其义务论上的有效性而对其进行辩护，而对于
价值——它是由“属于集体的或个体的生活方式的特定的价值类型”所
构成的——却不能提出这样的要求。这两者都属于实践领域，但它们分
别对应于历来属于伦理学的两类问题：一类是“道德问题”或“正义问
题”，它们原则上可以依据正义的标准或利益的可普遍化而加以合理的
决定；一类是“评价问题”或“伦理的问题”，它们属于有关“好的生
活”的问题这个大类，并且只有在一个具体的历史的生活形式之中或在
一个个体的生活形式之中才可能进行合理的讨论。规范和价值有许多不
同的逻辑特性＇8＇。这些区别导致了它们的应用中的重要区别。哈贝马斯
写道：“我在特定场合的行动是基于规范还是基于价值，会导致不同类
型的行动取向。在这两种情况下‘我应当做什么’这个问题是以不同的
方式提出和解答的。根据规范我可以决定的是我被命令做什么事情，而
在价值的视域之中，我可以决定的是我被建议做什么事情。自然，在两
种情形之下，运用＇规范或价值＇的问题都要求选择对的（right）行动。
但如果我们从一个有效的（valid）规范系统出发的话，该行动之为‘对’
是指它对所有人都同等地好，而在涉及一个对我们的文化或生活形式来
说具有典型意义的价值组合的时候，那行为之为“对”是指总的来说、
从长远来说对我们是好的。”＇9＇在规则（规范）同价值的分化之后，又
有规则和原则的分化：“规则永远包括一个说明运用它的典型的情境条
件的复合判断前件即‘如果。’从句，而原则之出现，或者是带着不加
说明的有效性认定，或者是只有非常一般的条件、至少是需要诠释的条
件来限制它的运用。”＇10＇在伦理学理论中反映这种区分，是从康德开始
的义务论传统的一个特点。哈贝马斯认为只有这种传统的伦理学才能在
现在这个价值多元、文化传统充分“非神圣化”的“后形而上学”时代
作为道德哲学而存在下去，因为这些区分不仅是概念上的区分，而且是
社会的现代化、合理化的一个方面。哈贝马斯根据心理学家科尔贝格
（Lowrence　Kohlberg）的道德意识发展理论把社会在规范方面“集体学
习”过程也分为“前常规”阶段、“常规阶段”和“后常规阶段”。不
仅把规范同事实相区分，而且把一般意义的规范与原则相区分，是“后
常规阶段”的道德意识即现代社会典型的道德意识的重要特点。


如果说在90　年代以前的著作中哈贝马斯的重点是现代法和“后常
规”层次的道德意识的共同之处或对应之处的话，在90　年代初的《在事
实和规范之间》等著作中，哈贝马斯则强调现代法同“后常规”层次的
道德的区别、或互补。哈贝马斯写道：“当然，道德问题和法律问题涉
及的是同一些问题：如何通过经过辩护的规范来合法地（legitimately）
调节人际关系、在人与人之间进行协调，如何在主体间承认的规范性原
则和规范的背景下合乎共识地解决行动冲突。但它们是以不同方式指出
这同一些问题的。尽管它们的参照点相同，道德和法律首先在以下方面
彼此区别，即后传统的道德只代表一种形式的文化知识，而法律则在此
之外还在建制层次上具有一种约束力。法不仅是一个符号系统，而且还
是一个行动系统。”＇11＇现代法作为一个系统不仅是道德的建制化，而且
——在某种意义上说更重要的是——包括了普遍主义道德以外的要素，
即后传统道德已经与之分离了的价值因素、甚至经验因素。现代法的基
础是普遍主义的道德原则，如正义、平等、自由、以理由为基础的共识
等等。在哈贝马斯那里，这些原则归根结蒂是人类交往行动的必然预设。
但同时，现代法的涉及范围是法的共同体而不是道德共同体，两者的一
个重要区别在于：前者不是超越各共同体（不区分“我们”和“他们”）
的全体人类，而是由分享一特定的文化传统和价值观念的人们组成的“我
们”。此外，法律的辩护和运用还要考虑法的共同体成员的不同利益的
平衡、协调，而这样一来法律就不仅仅涉及规范性的领域（关于行动是
不是“应当的”或“好的”），而且涉及事实性的领域（关于行动计划
是不是有效或可行）。如果说以涉及全人类的道德（普遍的规则和原则）
为基础的政治可称为“共同性政治”（monality　politics），以涉
及某一个共同体的自我理解的伦理（特定的价值和善）为基础的政治可
称为“认同政治”（identity　politics），以不同利益主体之间的利
益的平衡和协调为基础的政治可称为“利益政治”（interest　politics）。。　
的话，那么哈贝马斯心目中的立宪民主政治则是这三个类型的政治的综
合。我们也可以说哈贝马斯的观点是设法通过对自由主义（liberalism）
和共同体主义（munitarianism）的综合、超越和包容而进一步推进
集体认同的形成过程。共同体主义重视特定共同体的具有特定内容的伦
理生活形式和善的观念；现代民族认同、甚至现代民主制度的基础在于
公共体成员所共有的这些价值，而不是那些普遍主义的原则。自由主义
则重视超越特定公共体的普遍原则，这些规则的原型或核心是作为市场
经济之基础的那些抽象人权。哈贝马斯象共同体主义者那样强调现代法
的规范性的向度，像自由主义那样强调现代法的普遍性的向度，并进而
把这种重视现代法的道德向度（普遍主义的规范）的观点（即哈贝马斯
自己的商谈伦理学）同共同体主义所重视的伦理向度（特定共同体的自
我理解）和自由主义所重视的实用向度（不同利益的平衡协调）结合起
来。这样，哈贝马斯可以说是通过对自己观点的弱化（拓宽概念框架，
承认、吸收论敌的不少观点）来捍卫他在法律和道德之间关系的核心观
点，即法律和道德之间在“后传统的”层次上的联系。主要流行于社会
科学界的那些强调现代法的实证性、经验性的观点（尤其对宪法、刑法
以外的有些法律而言）和主要流行于法学界的那些强调现代法同传统、
同政治文化的联系的观点都有其合理之处，但不能因此便否定现代法的


规范性（套用中国思想家黄宗羲的话来说，必须意识到有些法可能是“非
法之法”）、不能因此便忽视这一点：即使宪法，甚至宪法的基本原则
和精神，也是可以作批判性的反思的（因此也不能用最高法院和宪法法
院的诠释宪法的职能来代替基于政治公共领域的立法机构的职能）。

三

在法治和民主的关系这个问题上哈贝马斯要超越或扬弃的主要是自
由主义和共和主义（republicanism）之间的对立。共和主义和前面讲的
共同体主义之间有联系，但没有必然的对应关系。共同体主义不仅可以
同主张立宪民主制度的共和主义相连，也可以为限制立宪民主制度的保
守主义甚至君主主义辩护。但在目前的西方学术界，共同体主义主要是
与共和主义相连的，其结果是用特定的伦理共同体的“在先的共识”，
而不是普遍主义的交往行动的形式结构，来说明现行的西方立宪民主制
度的合法性。由于这个缘故，当前西方学术界的共同体主义与自由主义
之争是同共和主义和自由主义之争联系在一起的。

共和主义和自由主义之争的核心是人民主权
（popularsovereignty）和人权（human　rights）这两个西方立宪民主
制度的基本观念。民主和法治的统一，归根结蒂是以这两个观念的统一
为基础的。但在哈贝马斯看来，人民主权和人权这两个观念之间的关系，
在共和主义和自由主义这两个迄今为止西方主要的政治哲学传统中，都
没有被阐述得足够清楚、没有被有机地统一起来。以亚里斯多德和卢梭
为先驱的共和主义历来把公民的“公共自主”（public　autonomy）置于
私人的“前政治性自由”（prepolitical　liberties）之上，从洛克开
始的自由主义则为提防多数人的暴政而强调人权的优先性。哈贝马斯认
为共和主义所强调的人民主权观念确实是民主政治的本义，自由主义所
强调的人权观念则确实是法治的核心。但问题是，离开了作为最终立法
者的人民的立法，现代法就得不到它的合法性，而离开了公民的自由，
公民就无法行使其民主权利。在这里重要的是哈贝马斯所说“程序主义
的民主观”，它要求对人民主权和个人权利、民主和法治以及这两个对
子之间的关系都作一种新的理解。

这里，哈贝马斯的出发点也是他的交往行动理论。在他看来，就像
在法律与道德的关系问题上一样，在讨论法治和民主的关系时，重要的
也是用他所谓的“主体间性的范式”来超越“主体性模式”。在本文讨
论的范围内，这意味着民主的核心既不是自由主义者心目中的单个个人
（“主体”），也不是共和主义者心目中的理解为一个“宏观主体”的
公众或“人民”，而是人与人之间的在政治领域的交往或论辩（商谈）
活动。这种交往活动的本来目的是追求参与者之间的共识（共和主义者
所重视的区别于“众意”的“公意”）。但在现实政治中，基于共同理
由的共识往往难以达到，所以，（自由主义者所强调的）权衡利益的谈
判或讨价还价（bargaining）实际上是政治领域的主要部分。但重要的
是，虽然谈判的结果不是一种共识而只是一种“退而求其次”的利益权
衡，人们在谈判的程序、如何评价谈判的结果是不是公平等等问题上，
还是可以达成合理的共识的。哈贝马斯的“程序主义”的民主观的关键


就在于，一方面，坚持把所有有关的人在参与了合理的商谈之后的同意
——这是一个普遍的程序性的条件，而不是限于某个特殊的利益集团和
伦理共同体的标准——作为规则（法律）的合法性（legitimacy）的基
础，另一方面，又准备把这种合理共识的范围本身最后缩小到政治商谈
和谈判的程序上。这样，民主并不意味着“人民”直接行使政治权利；
在复杂、多元的现代社会中这既不可能，亦无必要。但民主也不仅仅意
味着“人民的代表”代替人民行使权力；没有“参与”的“代议民主”
是对民主的本意的违背。重要的是要有一个原则上向所有公民开放的“政
治公共领域”，使在这个公共领域中的非正式的公共观念（舆论）形成
过程成为立法机构中的正式的公共意志形成过程的基础。

在这种“程序主义的民主观”中，人民主权和个人权利这两个观念
是互相预设、互为补充的。一方面，个人的权利和自由是人民公开地参
与公共舆论和意志形成过程的法律前提，另一方面，人们对这种权利和
自由的理解本身也只有通过公共领域中的合理商谈才能够获得合理的辩
护、澄清和改进。

当哈贝马斯把个人权利说成是人民主权的前提的时候，他估计到人
们会说他这里所说的个人权利是交往和参与权或公民的公共自主
（public　autonomy），而不是自由主义者讲的那些古典的人权——私人
生活的自由或私人自主（private　autono…my）。哈贝马斯通过讨论公民
的私人自主和公共自主的关系来解释他上面的观点。公民的公共自主或
政治自主是作为立法者的一员参与立法，而这种立法权的行使又必须借
助于法律的媒介。进一步说，这种法律的媒介又以一般意义上的法人
（legalpersons）为前提，而法人作为个人权利的负载者属于公民的志
愿性结社，在必要时还可以有效地申认这些权利。在哈贝马斯看来，没
有确保公民的私人自主的基本权利，这些公民作为国家公民运用其公共
自主性的条件，就无法用任何媒介在法律上加以建制化。

另一方面，个人权利也依赖于人民主权。这似乎同历史事实相矛盾。
哈贝马斯自己也说，即使西方的立宪国家和福利国家（它们的特点都是
对个人权利的保护或尊重，尽管它们所侧重的是不同的权利）也不一定
同民主相连；它们都可能是具有家长主义色彩的。但在以下两个方面，
哈贝马斯强调作为法治之基础的人权对于作为民主之基础的人民主权的
依赖性。关键在于哈贝马斯对人民主权所作的商谈论解释：人民通过参
与公共讨论而形成公共意志和公共观点、或赋予规则（包括表现为种种
人权的所谓“原则”）以合法性。这样，一方面可以通过概念分析而揭
示人权的“逻辑起源”或人权的地位；另一方面，也可以通过公共讨论
而重新理解人权的内容。

关于人权的“逻辑起源”，哈贝马斯这样写道：“关键性的观点是：
民主这个原则来自商谈原则和法律形式的互相渗透。我把这种相互渗透
理解成权利的逻辑起源，对这个起源人们可以作一步步的重构。我们先
把商谈原则运用于一般意义上的拥有主观自由的权利（the　right　tosubjective　liberties　in　gener…al）——这种权利对于法律形式本身
是具有构成性意义的；最后，对商谈