原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第13章
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我们认为相关的大部分证据将不符合这个反事实问题的适当
形式。因此在反事实检验中我们无法找到支持以下论题的任
何一般基础:制宪者的具体意图必定是其主导意图。
2 代表意图。现在请考虑正当化那个论题的另一个尝试。
假定我们提出以下反事实问题:如果我们的国会议员想象到
另一个官员(比如,决定是否建立实施种族隔离政策的学校
的州立法者,决定实施种族隔离政策的学校是否违反宪法的
法官)可能持有不同于他的平等观,那么他本来是否应当要
求那个官员去考虑实施种族隔离政策违反宪法的问题呢?同
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上一节考虑过的那个反事实问题相比,这是一个极其不同的
反事实问题,因为现在我们知道我们的国会议员将继续相信
实施种族隔离政策不违反平等。我们于是问他是否会要求一
个法官或一个官员去实施(这位国会议员认为是)错误的平
等观念。
出于下面这些理由,也许他仍然会那样做。他本来可以
认为,在某个客观的意义上,宪法应当反映的不是最好的正
义标准,而是公民持有的因时而异的正义观,他本来还可以
认为,实现这个抱负的最佳手段将在于鼓励立法者和法官运
用他们自己的正义观。虽然我们的国会议员本来可以持有这
样一个正确的宪政实践观点,但是他当时也许不具有这样一
个观点。他本来也许想要实施(他当时以为)正确的正义标
准而不管以后是否行得通。在那样的情况下,我们当前的反
事实条件陈述得到的回答是:不。我们的国会议员将不想让
以后的法官― 他不赞成(该国会议员认为)正确的平等理
论―应用自己的理论。但是通过以下说法来得出这个结论将
犯下一个严重的错误:该国会议员的具体意图即不废除种族
隔离政策是他的主导意图,他的抽象意图即保护平等仅仅是
他的派生意图。我们得不出那个结论,因为我们的反事实条
件陈述并没有通过假定他已经不再持有悲观的平等观来区分
对待这两个意图。
3 解释意图。这把我们带到了第三个― 在许多方面也是
更有意思的― 论点:法官应当找出制宪者的具体意图而非抽
象意图,那个意图恰好是制宪者应当有的意图。我不知道作
为一个团体的制宪者对我们一直在讨论的这些话题是否具有
特殊观点。我不知道他们自己是否认为遇到疑难文本的法官
应当找出立法者的意图;我不知道,假如他们的确是那样认
为的,那么他们本来应当如何回答我提出的问题:谁可以算
是该法规的作者,或者那些作者的哪一些心理状态在确定他
们的意图方面发挥了作用,可以算进去的是抽象意图还是具
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体意图,等等。假定通过适当的研究我们将发现制宪者的确
对这些问题具有各种观点,他们认为在解释疑难法案的过程
中,立法者的具体意图而非抽象意图应当是决定性的。在把
这个论题应用到自己的工作中时,他们本来应当认为,面临
着解释宪法困难的未来的官员将找出他们自己的即制宪者的
正义观和平等观,即使后来的官员相信这些观念是贫乏的。
对我们来说,这一切是否了结了这个问题呢?由此是否可以
断定,这就是我们的法官和其他官员将使用的正确立宪意图
观呢?我们不妨称制宪者就适当司法操作所持的意见为他们
的一般“解释”意图[22 〕 。我在本文的前面曾经提到投
票赞成宪法“大多数”条款的大多数代表和国会议员也许不
具有支持各种具体意图的一个解释意图。没有理由假定他们
当时认为国会议员和州立法者应当受到他们即制宪者的正当
程序观、平等观、残酷观、正确观或错误观的指导卿〕。(我
把这看作反对以下见解的一个论证:宪法的“严格”建构规
定了对制宪者愿望的最大遵从。)批评家抱怨我提出的见解,
认为我没有为那个见解提供任何证据卿}。如此说法是言过其
实的。在起草修正案的语言中我找到了很好的证据。以下说
法是极难置信的:即使这些信念是错误的,就什么才是平等
或正义来说,相信自己的意见应当被遵从的人在阐发他们的
要求时将只使用关于平等和正义的一般语言。当然,他们原
本无法详细描述他们想要加进去的这些条款的应用,但是他
们本来能够找到语言替他们自己的观念而非简单提到的那些
概念本身提供更多证据。假如真的如此,那么除了语言证据
以外,我们很难找到支持我的主张的证据。在这个问题上,
我的批评家没有说他们有证据支持他们相反的主张。
所以我的观点是,假如投票赞成正当程序、严厉而不寻
常的惩罚和平等保护条款的那些人持有关于以后官员应当如
何决定宪法要求的事项的任何一个理论,那么他们也许相信
他们的抽象意图应当得到遵从。但是我认为,我的批评家犯
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下的是一个不同的错误。他们错误地认为制宪者的解释意图
无论如何是重要的几,
布莱斯特赞成这些批评家,他说:在制宪者意图是我们
的总指导的意义上,就我们应当使用他们的哪一种意图的问
题,包括是否应当把他们的抽象意图或具体意图考虑进去的
问题而言,他们自己的意图必定具有决定性意义。他说道,
试着发现和实施“制宪者”意图的人的首要任务在于发现他
们的解释意图哪〕 。但是其理由何在?假定我们决定(出于
某些法律理论或其他政治理论的理由)合理的宪法实践要求
法官找出并实施制宪者的抽象意图,即使为了做到这一点法
官必须作出政治道德判决。那么我们发现,针对我们正在讨
论的这个问题,制宪者自己原来就会作出不同的决定。为什
么这对我们应当有所不同呢?为什么就某个复杂的政治理论
问题而言,我们的观点并不反对他们的观点,以至于仅仅因
为人们在不同年代会有不同理由,假如我们有好的理由,我
们就不应当放弃这些理由?
我们可能会受到以下回答的诱惑:“在这个问题上我们必
须接受他们的观点,因为他们制定了宪法,他们关于这个宪
法应当被如何解释的意图而不是我们的相反观点应当被考虑
进去。”但是这是一个极拙劣的回答。请记住这个论证立论的
地方。我认为,关于立宪意图的任何一个观念都必须基于政
治理由而得到辩护,例如,通过展开优越于其他理论的某个
代议制政府理论而得到辩护。意图论者回答说,那种观点在
某些中立的理由中可以得到最好的辩护。他们尤其回答说,
使具体意图居于抽象意图之上的选择通过这个方式可能得到
辩护。但是接着这个论证―假如制宪者的意图应当是我们的
意图,那么我们应当找出那些具体的意图― 是一个用以下方
式进行的循环论证。
我们必须小心翼翼地区分我们为了寻找“制宪者”意图
而可能提出的理由和我们在寻找时实际发现的意图。显然,
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由“我们应当找出他们的意图”这一表述,我们无法正当化
我们寻求他们意图的原初一般决定。那个“论证”显然是有
问题的。不过我们当前的工作―试着规定一个适当的立宪意
图观―是使寻找活动正当化的步骤之一,但不是探寻原初意
图活动的组成部分。我们正在比平时更确切地表明,我们有
理由遵从的集体意图的意义或类型。但是,要是没有用相同
办法提出这个问题,那么我们便无法说,我们应当遵从这一
个集体意图的意义或者这一种集体意图,而不是遵从那一个
集体意图的意义或者那一种集体意图,因为那些意图都取自
对我们应当遵从的意图的那个描述之中。假如有人论证道,
法官应当找到抽象意图而非具体意图,因为制宪者的意图是
具体意图,那么以反驳的方式指出他们并没有找到那些意图
是适当的。但是这不是我们的理由。就当前的目的而言,我
们正在假定的是,我们在有关正当的或聪明的宪法实践的一
般论证中找到了理由。如果这样的话,那么想象的事实即“制
宪者就那个问题具有其他观点”便是不相关的。
在这里存在着一个重要的一般观点[26 〕 。任何一个
宪法理论的某一部分必定独立于作为该理论设计者之制宪者
的意图、信念或行动。从政治理论或道德理论上讲,某一部
分必定是因其自身之故而成立的;否则,该理论将以刚才描
述的方式陷人完全循环论证之中。它将相似于这样一个理论,
多数派将是支持社会决定的适当手段,因为那个社会决定正
是多数派想要的决定。由于这个原因,一个宪法理论划分为
两个层次。在第一个层次上,该理论阐明了是谁的信念、意
图和行动,具有什么性质,造就了一个宪法。只是在第二个
层次上该理论才试图找出在第一个层次上描述的行动、意图
和信念,以便声明什么是我们自己的宪法实际规定的东西。
假如第一个独立层次主张的是在决定我们的宪法是什么的过
程中要把制宪者的抽象意图考虑进去,那么,假如我们发现
制宪者原来还有别的想法,我们也就没有理由撤销那个意见。
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第一个层次支持的是理论而不是制宪者。
我之所以强调这一点是因为以下见解受到了广泛的假
定:找出“制宪者”意图之原初广义的决定必然也包括找出
他们的解释意图的决定。在某些条件下,这个假定显然是不
合理的或自欺欺人的。假定我们作出了想要找出“制宪者”
意图的原初决定,在研究了他们的立宪意图理论之后,我们
发现,在任何一个立宪意图观之下,他们并不认为他们自己
的意图应当算一回事。例如,他们都想到过,宪法应当根据
其语词的“清晰含义”解释,而不是根据作者意图或其他心
理状态解释,或者假定(举另一个例子)我们出于自己的理
由决定,在批准过程中,应当考虑进去的不仅包括代表和国
会议员的意图,而且包括各州主要官员的意图。但是在找出
后者的解释意图的时候,我们从自己的立场上发现,他们原
本只考虑到了代表和国会议员,而忽视了包括他们自己在内
的其他人。在另一个例子下,我们不会忽视我们早些时候试
着获得的实体性意图。假如我们的立宪意图的第一个层次为
我们提供找出在颁布正当程序、平等保护或其他宪法条款过
程中制宪者的意图的适当理由,那么以下见解并不矛盾;对
这些条款而言,它们似乎不是好的理由。但是我们除把这些
制宪者的解释意图归结为他们的意图是否应当被考虑进去的
问题之外,没有更大的论据来支持把抽象意图胜过具体意图
的问题归结为制宪者的解释意图的问题。
我要概括一下本节的论证。在建构立宪意图观的过程中,
最重要的选择是在意图的抽象陈述和具体陈述之间的选择。
这不是找出一个特定的制宪者持有的是两个意图中的哪一个
意图的问题;他同时持有两个意图。我们也无法借助于历史
证据来断定制宪者的具体意图就是主导意图。在宪法语言中,
我们能够很好地证明,制宪者自己的确不具有只应考虑他们
的具体意图的解释意见。不过那并不重要,因为他们的哪一
个意图应当被考虑进去的问题本身无法归结为他们的意图。
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这要紧吗?
如此长篇累犊地罗列各种问题和争论旨在表明,立法意
图或立宪意图观不具有自然确定的解释,那个解释使得“制
宪者”意图的内容恰好成为一个历史事实、心理学事实或其
他事实的问题。这个观念需要不同法律工作者和法官分别建
立起来的建构物。对某个建构物的任何正当化辩护,对有关
“制宪者”意图的任何观点的任何正当化辩护,都必须不仅
在历史中、在语义分析或概念分析中,而且在政治理论中被
找到。例如,它必须在以下论证中被找到:一种观念更符合
于最具竞争性的代表政府理论。但是,接下来我们以之为出
发点的观念是一个无法被废除的前提:通过发现和实施制宪
者的意图,法官能够作出非政治的宪政判决.因为要是不确
立或采用某个立宪意图观,要是不作出他们想要回避的政治
道德判决,法官便无法发现那个意图。
对于那个强有力的结论有一个明确的回应:“你的观点在
技术上是正确的,但是过于夸张。也许真正的情况是,原初
的立宪意图观不像通常人们假定的那样是一个中立的历史问
题。也许在选择那个原初意图观方面作出政治判决是必要的。
但是这些判决不是‘原初意图’学派想要法官回避的那种政
治判决。他们要求法官制止实体性政治判决,比如去判决禁
止堕胎、处死被证明有罪的杀人犯或者在没有律师的情况下
审问嫌疑犯是否公正。如你几次提到的那样,对‘制宪者’
意图观的选择不依赖于类似于这些判决的实体性政治判决,
而是依赖于有关代议民主的最佳形式的判决‘尽管这是一个
政治理论问题,并且是一个有争议的政治理论问题,但是它
不是一个实体的政治理论问题。所以,‘原初意图’学派可以
接受你的所有论证而不必变动它最重要的主张。”
这个答复从它自己的假定来看是不适当的。即使法官只
需找出在选择一个立宪意图观的过程中的程序间题,他们选
择的观念仍然会要求他们去判决具有最明确的实体性特征的
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那些争论。例如,我极详细地讨论过的一个显然真实的见解
是:意图的抽象陈述和具体陈述之间的选择。也许法官找出
抽象意图而非具体意图的理由依赖于有关支持民主宪法之适
当抽象水平的某个程序理论。但是接受这种立宪意图观的法
官必须判决禁止堕胎是否违犯了平等,或者死刑是否残酷和