原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第16章

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己的理论所作的规定。他认为它允许法官回避在政治道德方
面的实体问题。但是，之所以如此，仅仅是因为这个理论本
身决定着那些问题，并且只有当他们接受隐藏于它之中的有
关实体的决定时，法官才能接受这个理论。我们于是遇到了
一个比有关规定更重要的问题。埃利认为，司法评论的“程
序”理论将鲜明地限制那个评论的范围。例如他说这个理论
妨碍联邦最高法院实施“因人而异的权利”山〕　。但是现在
看来这是随意的，必须对它作出比埃利提供的更多的正当化
辩护。在立法程序中，为什么种族偏见是对平等对待的惟一
威胁？假如联邦最高法院应当保证在那个程序中人民得到平
等对待，那么出于那个理由，它是否也应当废除使得避孕行
为和同性恋行为成为非法的法律？假定赞成那些法律的惟一
正当化辩护在于以下事实：共同体绝大多数成员认为避孕或
同性恋与合理的性道德相矛盾，于是，多数派的意志通过禁
止避孕或同性间的性行为而得到了执行；或者，考虑到共同
体对这些实践的深层反对，通过那个方式，长期效用得到了
最佳实现。假如因为种族偏见没有给予人民平等对待而认定
以其为立法根据显失公平，那么，为什么多数派对其他人该
如何生活的道德信念不应当被视为不公平并且同样否认了平
等代表权呢？
　　　　　　有人认为，基于种族的任何一个法律区分都损害了民主，
所以我们不必对种族歧视为什么是违反宪法的作更多的说
明。但是这个想法似乎是随意的，并且联邦最高法院显然反
对它。埃利也反对它沁〕　。因此，对为什么把种族偏见算作
一个政治正当化辩护违反了平等，埃利需要一个更一般的说
明。一旦获得了更一般的说明，便产生了以下问题：那个说
明是否超越了种族，它是否基于有关性道德的大众意见而获
得了合法性？

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　　　　　　在有关确定同性性行为为犯罪的法规的注释中，埃利只
是附带讨论了这个问题：
　　　　　　　　　　　就由于不道德的真诚情感而犯法而言，不存在违反宪法
　　　　　　的事情：大多数刑法至少部分地是如此。（禁止所有人从事被
　　　　　　视为不道德行为的企图与出于对其成员的单纯敌意而相应地
　　　　　　使某个特定团体处于不利地位的做法不可相提并论…　…在
　　　　　　我抚养子女的过程中，我不会让他们去做我认为是不道德的
　　　　　　事情，当他们那样做了之后，我甚至会惩罚他们，为此我会
　　　　　　招致一些邃责，但是罪过在于家长作风之类的不良习气，而
　　　　　　不是在于无视子女利益，或者消极地评价那些利益。）＇46＇
　　　　　　不是那么一回事。埃利的以下想法是错误的：反对同性
之间性关系的法规典型地受到了关心他们的利益的驱动。（即
便他是对的，也没有作出必要的区分。种族歧视的权力通常
是并且有时是真诚地基于以下假定而得到正当化的：黑人“处
于那个位置”或“对其自身而言”是有利的。）不过他的以下
说法是正确的：反对同性恋者的法律的功利主义正当化并没
有“无视”他们的利益或者消极地评价那些利益。它考虑到
了对同性恋者的整体伤害，但认为那个伤害没有那些不愿意
与同性恋交往的人的利益大，或者他们发现同性恋者及其文
化和生活是低级的。但是对于种族歧视的功利主义正当化并
不忽视黑人利益或者由歧视带给他们的损害。它通盘考虑了
这一切，并发现它们远小于其他人的利益，后者不愿意与黑
人交往，或者发现他们及其文化和习惯是低等的或令人讨厌
的。这两个功利主义正当化在形式上是相似的，在埃利的论
证中没有说明，为什么一个正当化违反了民主概念，而另一
个正当化却是合乎民主要求的。
　　　　　　埃利对程序和实体的一般区分也没有提供这个必要的区
分。我们必须质问一个把种族偏见视为立法根据的程序为什
么否认了平等代表制度，我们的说明是否还产生了否认有关
个人性道德的大众信念的作用而带来的其他后果。在以下段
落以及各种场合，我都认为，这个惟一适当的说明的确产生
了那个后果。基于种族偏见的法规是违反宪法的，不是因为

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这些法规实质上针对种族的任何一个区分都是不道德的，而
是因为由多数派来决定其同胞的哪些偏好应被关心和尊重，
由多数派来决定其同胞的生活方式，这是违背平等要求的。
铆〕
　　　　　　假如我是对的，那么只有基于多数派发现同性之间的性
关系是令人讨厌的或者多数派不赞成它导致的文化才能得到
正当化的对自由的限制冒犯了平等，因此不相容于基于平等
关切和尊重的代表理论。以下说法是不成立的：关于性行为
的法规不能获得通过。比如，一般借助于并不依赖于大众信
念的某个正义理论，反对强奸的法律通过诉诸人民一般利益
而能够得到正当化。但是我认为，禁止双方同意的同性性行
为的法律无法通过那个途径获得正当化。
　　　　　　我不想在这里再替这些不同的主张展开论证哪〕。不过
假如埃利想继续反驳我的论证，那么他必须提出一个出色的
平等理论。我对他能够提供一个什么样的理论正翘首以待。
不过无论如何，他的理论必须基于关于人民拥有什么权利以
胜过一个不受限制的功利主义算法以及他们不拥有什么权利
的某个主张或假定。所以，假使他能够为他在种族偏见和道
德民粹主义之间作出区分的理论提供辩护，那么他已经放弃
了他的主要主张，即适当的司法评论理论不必就这些权利提
出见解。
　　　　　　我对埃利关于不适当司法评论的范例即“罗伊诉威德”
案有几点保留意见呻〕　。不过在这里，这个问题较为复杂。
在最初三个月里禁止堕胎的理由是什么？假如我们认定“从
医学上讲堕胎对母亲有危险是站不住脚的”，那么我们会想到
两个主要的理由。第一个理由诉诸多数派的道德意见，而用
不着假定这些道德意见是站得住脚的。不过假如我们认为把
这些偏好算作限制自由的一个正当化辩护否定了平等，那么
我们的理论便会把这个理由指责为不可取的。第二个理由诉
诸未出生婴儿的利益。假如未出生的婴儿是人，他的利益可

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以通过一个法规而得到适当考虑，那么这第二个理由是成立
的并且经得起平等代表制度的检验。但是联邦最高法院必须
为自己裁定那个深刻的而又无法证明的争论。它无法把“未
出世的婴儿是不是人”的问题托付给多数派，因为多数派把
他们的道德意见算作支持司法判决的正当化辩护，而这正好
是我们的平等代表制度理论所禁止的。（由于相同理由，它也
无法把那个间题委托给立法机关或者接受立法机关自身提供
的无论什么样的答案。）我（现在）不讨论有关堕胎的观点，
也不讨论“罗伊诉威德”案是否得到了正确的裁决。我只是
坚信，无论在这里还是在其他地方，“程序”、“民主”或“代
表制度”都是不容诅咒的。为此还有大量的工作要做。

四、原则的法庭

　　　　　　我们已经看到人们在把司法评论和民主制度协调起来方
面所作出的大量努力。其策略是相同的：证明适当的司法评
论不要求联邦最高法院用自己的新判决取代实体性的立法裁
决。不过其战术是不同的。一个方案主张，通过依赖于制宪
者的“意图”，联邦最高法院能够真正达到宪政监督的适当水
平。另一个方案主张，通过管理民主程序自身，联邦最高法
院可能避免对民主的僧越。但是这两个方案都是自欺欺人的：
它们正好具体化了它们说必须留给人民去作出的实体性判
断。规避实体必定终结于实体。假如我们想要有司法评论，
假如我们不想撤销“马布里诉麦迪逊”案，那么我们必须承
认联邦最高法院必须作出重要的政治判决。问题在于什么理
由是真正好的理由。我的观点是，联邦最高法院应当作出原
则的判决而不是政策的判决。原则的判决是关于在我们的宪
政制度下人民拥有什么权利的判决，政策的判决是关于总体
福利如何才能得到最佳提升的判决。并且这些判决应当通过
论证和应用实体性代表制度理论来作出，而这个理论来自政
府必须平等地对待其人民的根本原则。在这一点上我的意见

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是不是正确以及它意味着什么的问题是涉及法律和政治理论
的问题，我认为这些是我们应当讨论的问题。
　　　　　　我们仍然会为接受所有这一切而感到后悔吗？我们真的
会为以下情况而感到为难吗：在我们对民主的表述中，一个
被指定的法院必须判决针对每一个人的某些政治道德争端？
也许会，不过这是一个比我们通常认识到的情形要复杂得多
的问题。假如我们放弃了“存在着一个公认的民主形式”的
观念，那么我们也会向“司法评论是错误的，因为它不可避
免地危及民主”的观念屈服。司法评论不一定是正确的。只
是这个问题无法由各种标签来决定。政治道德的最佳原则要
求多数派的意志应当得到遵从吗？这个问题的答案是肯定
的。但是那仅仅是仔细研究司法评论道德的开始。假如我们
开展那项研究，那么我们应当始终牢记我们从那个制度观念
和实践中已经获得的东西。我并不意指仅仅由联邦最高法院
实现的在我们的法律和习惯方面的变化。研习我们的法律历
史的每一个学生既会发现令人痛惜的判决，也会发现值得庆
贺的判决。司法评论保证的是，有关政治道德的最根本问题
终将被提出来，并且作为原则问题而非仅仅是政治权力问题
得到讨论。无论怎样，在立法机关自身内部发生的转变并不
十分成功。这是对在法院中作出的被人们如此看重的实际判
决的重要性的重要超越。
　　　　　　司法评论是我们政治生活的一个鲜明特点，它既引起了
其他国家的忌妒也日益得到他们的仿效。这是一个普遍性的
特点，因为不仅当一个案件被移交到联邦最高法院的时候，
而且在这之前和之后，它都迫使政治争论把超越原则的论证
也包括进来。这个争论不一定有多么深刻，它也不一定总是
强有力的，但它仍然是有价值的。在最近的几十年里，美国
人民就种族隔离的道德性展开了争论，并且在原则水平上达
成了一定的共识，这在以前是想都不敢想的。那场争论本来
不应当具有它实际具有的特点，而这是因为联邦最高法院的

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判决的事实和象征意义。而那种共识的取得对于我牢记的价
值也不是至关重要的。美国公务员―　尤其是曾经上过法学院
的美国公务员―　对在刑事诉讼中应当以多大效率为代价来
保护那些嫌疑犯以及死刑存在着不同意见。他们对于在立法
方面的性别区分以及其他非种族区分存在着不同意见。他们
对优待措施、堕胎以及无论其生活在各州富人区还是穷人区
的在校学生接受平等公共教育的权利存在着不同意见。但是，
作为一个团体，这些官员极敏感地对待在这些争议中涉及的
政治和道德原则问题；我认为，他们甚至比那些受过良好教
育且有修养的英国官员还要敏感。我的言外之意并不是联邦
最高法院是他们的导师。他们中的许多人极不赞成联邦最高
法院所说的东西。但是假如没有以司法评论为核心的法律和
政治文化，他们便不可能如此敏感地对待原则。要是没有那
个文化，他们所代表的民众也将不可能像他们实际上做到的
那样去理解、思考、争论，甚至参与投票。，勒尼德*　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　汉德曾
经警告我们，我们不应当受哲学家兼法官的统治，即使我们
的法官是比较出色的哲学家也不应当如此［so　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　〕　。不过那
个威胁是而且将继续是一个夸张的说法。我们已经就联邦最
高法院在政府中的作用获得了平衡，但不是在其主要作用方
面。学院法律人士用不着千方百计地粉饰由这个平衡引导法
官们作出的政治判决。由捍卫某个公认原初意图神话的学院
派牧师制定的规则并不比穿着不同长袍的柏拉图学院派制定
的规则更好些。我们最好能够开诚布公而心甘情愿地工作，
使得由司法评论提供的关于原则的国民论证由于我们的参与
而变成更加出色的论证。我价要求把来自权力政治学战壕里
的一些争论交给原则法庭制度。它基于以下许诺而成立：个
人和社会之间最深刻、最根本的冲突一旦在某个地方发生，
那么它最终都将演变成关于正义的问题。我不称那个制度为
　“宗教”或“预言’心’〕。我称它为“法律”。

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原则问题　＇美＇罗纳德·德沃金

第3　章原则、政策和程序

一

　　　　　　对法律工作者来说，没有什么比支配其自身策略和手腕
的法条更具有直接而实在的重要性，没有什么比“那些法条
应当是什么”的哲学难题更具有能够激发其创意的深邃性。
有一个难题必须尽快给予阐明。人民拥有无辜不得被判有罪
的重要权利。假如一位检察官起诉他明知无辜的人，那么以
下想法便是不正当的或站不住脚的：起诉那个人将使社会得
益，或者将改善总体福利。但是在一些案件中，一个人是否
有罪是不确定的。那么，从每一个公民都拥有无辜不得受到
有罪判决的权利这一事实，是否能够推导出“无论这些程序
的费用多么昂贵，整个社会都得承担这笔费用”的结论呢？
　　　　　　假定（就某个案件而言，）由25　　　　　　　　　　　　　　人组成的陪审团所作的
审判比由　12　　人组成的陪审团所作的审判从边际上讲更加精
确，尽管这将导致审讯拖得更长，复审更为频繁，整个过程
的费用更加昂贵。因此，如果我们为了节省额外开支继续使
用12　　人陪审团，那么这将导致一些无辜者受到有罪判决。对
于接受12　　人陪审团审判的人来说，那个判决是不公正的判决
吗？
　　　　　　如果是的话，那么我们就必须承认，我们的刑法制度―
既在美国和英国，又在任何