原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第21章
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题。
五
显然，没有一个人拥有要求法院为裁决其在民法中的主
张提供最可能精确的程序的权利。不过，假如某人被起诉因
疏忽驾驶导致的损害侵权，尽管事实上他当时不在现场；假
如某人无法就名誉损害提出真正的要求，因为她无法知道对
其暗中中伤者的姓名；假如某人输掉了一个重要的合同官司，
因为证据规则使得本应成立的通信权利成为法律上特许不予
泄露内情的要求，那么所有这些人都受到了不公正对待，虽
然在这些案件中，遭受的道德伤害程度各不相同。所以，民
事诉讼当事人必须在原则上具有我们为刑事被告人确立的相
同的两项权利。他们必须拥有通过正确评估由程序风险导致
的道德伤害的重要性来正当化的程序权利，必须拥有在程序
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中使道德伤害得到前后一致评价的权利，法院处理他们的程
序应当与在不同民事案件中处理其他人的程序相当。这两个
权利中的第一项权利是一项背景权利，也是一项立法权利。
每一个人都拥有立法机关确立正确评估道德伤害的风险和重
要性的民事诉讼的权利。当法院以明显的立法方式行事的时
候，比如，当最高法院颁布独立于任何诉讼案件的民事诉讼
规则的时候，人们可以用这个权利与法院相抗争。第二项权
利是一项法定权利。这项权利在判决力方面可以与法院相抗
争。它是要求前后一致地应用道德伤害理论的一项权利，那
个理论包括对现行法律实践给予最好的正当化。在美国，刑
事审判中的这项对应权利也是一项宪法权利，如我说过的那
样，它贯穿于美国宪法第五修正案和第十四修正案的正当程
序条款中。其含义是，法院有义务评论由确定的立法机关确
立的各种程序，以弄清体现在刑法实践传统中的关于道德伤
害的历史理论是否得到了充分尊重。在民事方面似乎不存在
任何相似的一般宪法权利。正当程序条款被解释为至少要有
一次听证会，要有某种确定形式的民事审判，其结果可以被
广泛地理解为对财产权的剥夺川。但是，在民事方面，当立
法机关采纳新证据规则，以便节约资金，或者替整个社会谋
得某个具体利益的时候，立法机关仍然不会另外给出关于现
行风险的任何历史评价。除此以外，它要贯彻执行平等保护
条款和其他条款，以确保公民在每一个这样的判决中得到平
等对待。无论如何，正是完全脱离于任何一个宪法权利的这
种简单的法定权利在这一节里引起了我们的关注。
当我引人这个话题的时候，我曾经说过，像“D 诉英国
全国儿童保护协会”案和格兰纳达案这样的案件提出了有关
审判理论的一个重要问题，因为在这些案件中，有关什么东
西导致总体福利的论证在民事诉讼中似乎起着举足轻重的作
用。各方的分歧不仅在于当下终极的实体性权利，而且在于
将被用来判决那个终极问题的法律手段，法官采取不同手段
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对整个社会产生的影响力，至少波及到了他们对那个程序问
题的裁决。难道那个实践对一般假定“审判是原则问题而不
是政策问题”提出了质疑，或者难道它为之提供了一个愚蠢
的例外？
我们应当注意到，首先，即使把程序问题当作明确的政
策问题来判决，也并不直接矛盾于当前的实质问题是原则问
题的主张。这来自以下事实：我们讨论过的成本效益社会的
实践，就刑事方面而言，逻辑上并不矛盾，但是存在着道德
的不一致性，它与我们在那个社会中发现的道德不一致性相
呼应。因为，“审判是一个原则问题”这个观念―假如法律
是站在他一边的，他便注定会燕得某个官司，即使整个社会
将因此而有所损失，即使他所依靠的法律原来是基于政策而
获得正当化的― 的前提是，至少应当赋予道德伤害以某个明
确的重要性；假如真的如此，那么把防止这个道德伤害的程
序留给否认那个前提的功利主义算法去处理在道德上便是不
一致的。
不过，这些反省也揭示了为什么以下原始描述是错误的：
在〃 D 诉英国全国儿童保护协会”案和格兰纳达案之类的案
件中的程序问题是基于政策作出判决的。因为在这些案件中
提出的中心问题是，依据其拥有的与反映在整个民法中的道
德伤害理论某个精确水平相一致的一般权利断言某个程序优
势或好处的一方，是否有权获得这些权利或好处。这个问题
是我们区分出的第二项权利的内容。它说明了为何法官的算
法不同于（假如该原始描述是令人满意的，那么但愿它们是）
我们为成本效益社会中的刑事诉讼设想的那些算法。判决证
据和程序疑难案件的法官不只是对以下两者进行平衡而已，
一边是与不精确判决相联系的赤裸裸的伤害，另一边是由增
加不精确判决风险的程序或规则所带来的社会收益。相反，
一旦我们给出了由我们揭示出的区分，我们便可以看到，这
些算法正是适合一个正义图式的算法，那个图式承认我们确
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认其为法定权利的明确的程序权利。
当用司法修辞学来揭示的时候，这个事实有时是模糊的。
例如鲁拍特* 克罗斯（Rupert Cross ）引用了埃德蒙，戴维斯
（ Edmund Davies ）在“D 诉英国全国儿童保护协会，，案中
的以下陈述：
泄露与判决某项争议相关的所有证据毕竟涉及到一个重
要的公共利益问题，这个有待于解决的问题是，以下情况是
否得到了清楚的证实，在特定案件中，公共利益仍然要通过
排除证据（尽管具有相关性）而得到更好的维护。总的说来，
如果这个问题仍然有疑问，那么泄密就应当得到执行。［8 ＇
这乍看起来像是有关庸俗成本收益平衡的语言，其中充
塞着赞成泄露相关情报的说辞。但是再作思忖便可以发现，
那样来理解是根本不得要领的。
以下想法是不明智的：公众在获悉错误地控告D 虐待子
女的某个特定人物的身份方面具有“重要”利益，或者公众
在获悉受控错误地指控他人的所有人的特殊身份方面具有
“重要”利益。很难设想如果拥有了那份情报，公众可能比
较理智地作出某些政治决定。也许有一些心术不正的人，假
如他们可以在早报上看到告密者的姓名，那么他们的效用便
会得到提高。但是，假如英国全国儿童保护协会的工作由于
泄密可能受到损害，那么这个效用所得不能被认为超过了儿
童的效用所失，并且在“有疑点的”案件中，这个效用将不
可能使支持泄密合法化。诚然，我们必须理解从公众对情报
的兴趣推导出公众对正在被执行的正义的兴趣的推论，而不
是推导出公众对情报本身的兴趣的推论。但是，假如由此推
导出公众实际上关心在民事诉讼中被执行的正义，这样的情
报也将误导公众，因为，比如在盖洛普民意测验中，这是可
能被泄密的。因为既没有一个他的法官同僚也没有任何一个
其他的人确切地知道公众对这件事情表现出多大的关切―
诚然某些人比另一些人更加关心，而有的人根本不关心― 他
或其他任何一个人都不会认为，在那些无法回避的时期里，
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当整个公众更少关心此事时，在诉讼期间被泄密的材料就更
少，这也许是因为公众更热衷于一些季节性的热点问题，如
全球方程式赛车。
公众对泄密或正义的兴趣的参照物只有作为虚假的或误
导人的个人权利的参照物，亦即作为以下精确性水平上的参
照物才是有意义的：诉讼当事人应当具有与公共利益相对的
权利，如在有益的新闻机构和报社信息流动方面的权利。因
为公众的确对这些制度的效率具有一种直截了当的兴趣，在
某种功利主义分析中能够捕获到那种兴趣。在这些案件中，
问题在于诉讼当事人是否具有达到用道德风险术语来测量的
某个精确性水平的权利，那项权利必须胜过其他重要而合法
的社会利害关系。这是一个原则间题，而不是一个政策问题，
虽然它在许多方面是一个特殊的原则间题。我希望本文的讨
论已经把这一点交待清楚了。
首先，这个问题要求，在决定一项权利内容的过程中，
要注意到不同规则和实践的社会后果。我在别的地方试着区
分了政策问题和原则问题，其中包含着一些意义重大的思考，
以抵制这两种社会问题的不幸合并［9 ］。各种结果成为执行
当下讨论的权利的各种算法的组成部分，这是以极私密的方
式对道德伤害的重要性给予前后一致的评价的权利。因为除
了相对地亦即通过列出几种社会收益来证实或证伪遭受一种
特殊道德伤害所承担的风险以外，语言并没有向我们提供有
助于以充分细致的方式陈述那个内容的手段。这就是我一直
在痛苦地强调的某个事情的结果，即当前的权利是应当承认
道德伤害风险的特殊重要性的权利。它不是在审判过程中应
当达到某个特殊的、可以独立描述的、具有完全精确性水平
的权利。假如一个特殊证据规则将从边际上提高审判的精确
性，并且无论在总开支方面，还是在竞争政策方面，它都不
会增加社会成本，那么，法院未能采纳那个规则将表明，它
把非正义的风险几乎评估为零。但是，假如通过大量增加社
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会成本，一个规则将提高精确性，那么法院未能采纳那个规
则将一致于非正义的风险的确极其高昂的评估。
在“D 诉英国全国儿童保护协会”案中，原告认为，假
如民事非正义的风险被给予正常的力量，那么那个风险的危
险性将比因泄露告密者姓名而导致的社会损失更严重。要是
不仅不考虑在一般意义上的民事案件中附加到非正义风险上
的价值― 那是埃德蒙* 戴维斯评论一些有疑问案件时提到
的价值― 而且不考虑那个代理机构的工作对社会产生的综
合价值，那么便不存在法院借以决定原告是否正确的任何途
径。不过得出以下结论是错误的：因为法院比较细致地考虑
了后一个争论点，所以法院面临的问题是政策问题，而不是
原则问题。
其次，在法院有关程序争论的判决中，原则的运用似乎
为司法自由裁量权留下了余地，因此似乎为某种真正的政策
论证留下了余地，在实体性争论中，那些政策论证在正常情
况下是不适当的。当实体性争论生死枚关的时候，被告权利
开始于原告权利中止之处，以至于一旦被裁定，比如，原告
不具有因合同不履行而获得损害赔偿金的权利，那么随之而
来的便是被告具有不给付损害赔偿金的权利。如我在其他地
方尝试解释过的那样，这不是有关权利和义务的语法方面的
某个内在逻辑的结果（与之正好相反，因为那个语法是三价
的），而是以下事实的结果：实体性法律始于我称之为“处置
性的”概念，就像合同中的责任概念，其职能正是在于把原
告权利主张的失败和被告权利主张的成功之间的空白填补起
来［l0 〕。但是这个联系在程序案件中是不成立的。因为它
显然不是来自以下事实：比如，原告没有确认某个文件的合
法资格，而被告有使之无效的合法资格。
我们必须小心翼翼以免误解了这一层含义。民事诉讼中
的基本程序权利是这样一个权利：对某个非正义后果的道德
伤害风险必须得到前后一致的评估，以至于法院的程序判决
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对那个风险的重要性的确认不得低于其在整个法律中所确认
的水平。诉讼双方都抓有那项程序权利，虽然在大多数案件
中只有一方将依赖那项权利去要求某个程序利益。但是任何
一方都不具有除了那项权利要求的精确性以外更精确的程序
权利。因此，情况好像是，一旦为确认某个证词而力争的一
方没有权利获得它这一点明确之后，一个真正的政策问题仍
然呈现为：通盘考虑之后，通过确认这个人的证词，公众是
否会获益更多或损失更多？假如公众将从泄密中获益更多，
那么泄露它的理由必定是公共利益而不是任何一方的程序权
利，那正好说明，支持确认它的理由必定是政策而不是原则。
然而，从前面的讨论中应当清楚的一点是，这个论证路
线是错误的。它断定，程序权利是要求得到一个确定的精确
性水平的权利，而不是要求对非正义和道德伤害的风险给予
确定估量的权利。假如程序权利是要求得到一个确定的精确
性水平的权利，那么法院的判决― 如该论证断定那样― 经
两个步骤作出：第一个步骤是二个原则判断，它问是否达到
了被要求的精确性水平，作为一个先行概率间题，即使证据
被排除也是成立的；第二个步骤是一个政策判断，它问的是，
如果被要求的精确性水平已经达到了的话，是不是排除证据
的问题。但是，既然判决是关于道德伤害的风险是否得到了
适当掂量的判决，因此这两个步骤是相互抵消的。因为如果
“政策”算法表明的是，公众从排除证据中得不到好处，或
者公众从把类似证据驳回的法规中得不到好处，那么仍然把
证据驳回的判决就表明，无论什么样的道德伤害的风险都不
会受到关注，并且显然将侵害正在寻求确认那个风险的一方
的程序权利。所以，虽然理由有所不同，与一些程序判决相
联系的工具主义的和后果论的算法在原则论证中得到了全面
体现一样，当原则论证出现在实体性判决中的时候，这些算
法同样得到了体现。结果不是是否认定不支持任何一方的证
词，而是认定某一方是否有权使用该证词。
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上诉法院在格兰�
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