原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第52章
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们承认个人效用；的人际比较在原则上成立，那么该事件之
链是可以理解的。’不过它并不一定如此。出于各种理由，政
治过程会把从财富最大化中得益最多的人所获得的利益完好
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无损地保留下来。所以，我们应当问的间题是：功利主义的
工具理论是否要求立法机关实际地从事再分配，从而提升总
效用，或者，他们只要如此做便足以支持那个理论？
请考虑该理论的以下详尽阐述。法官以有关财富和法律
权利的特定分配为背景，判定互不关联的普通法案件。但是
法官在特殊案件中作出的任何判决都不会明显影响那个分
配。致力于提升总效用的法官最多也只能做到提升财富的总
供给。假如立法机关发现了再分配已增财富的某个途径，从
而优化效用，那当然是皆大欢喜。假如它没有那样做，那也
没有任何损失。向立法机关提供一个提升效用的机会，即使
该机会没有被采纳，也好于没有那样做。
这是不是对我们的狭义理论的良好辩护呢？它基于一个
重要的假定：与法官单纯通过最大化财富能够做到的相比，
即使在他们知道立法机关不再进一步推进那个目标的情况
下，法官能够直接提升更大效用是没有意义的。它假定，即
使在那些条件下，假如他们有时询问在某些情况下不怎么一
心一意的、心不在焉的途径是否会提升效用，那么法官将难
以全面提升效用。它基于这样一个假定：即使它不是效用的
有用组成部分，财富最大化也是效用的一个有价值的虚假目
标。我们会以这一方式检验那个假定。假定有人提出以下普
通判决的替代方案：在普通法疑难案件中，法官们应当作出
比任何其他判决都更好地提升效用的判决。在一些案件中，
也许在绝大多数案件中，其判决将是财富最大化的判决，但
是在另一些案件中并非如此。一切都取决于各种条件，事先
不可能说这个理论通常会如何推祟非财富最大化的判决。
这就是（在此意义上规定的）有关财富最大化的弱式工
具理论。由此产生了两个问题。弱式理论是否推崇狭义强式
理论不会推祟的司法判决呢？其法官遵从弱式理论的社会从
长远来看是否比遵从强式理论的社会更可取呢？对第一个问
题的回答依赖于一组论题，不过几乎确定的是，其答案是肯
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定的。当最大化效用规则区分于最大化财富规则的时候，家
长式作风将提供一些情景。比如假定，通过对制糖机器的噪
声和从医疗获得的收益的对比，社区从制糖厂厂主那里获得
更多收益，但是制糖厂不利于社区居民的健康，因此不利于
社区的长期效用。后辈们提供了一些其他情景：一旦后辈们
的效用被考虑进去，即使普通法判决―如影响环境的那些普
通法判决―增加了在社区当前分配方面的财富，它们仍然会
危害到效用。假如完全撇开这些因素，那么一些普通法判决
是潜在地再分配的。试想一个判决会保护一个境况不佳的可
能不具竞争力的产业的工人，还是通过支持发展一个新行业、
建构各种权利来加速他们的失业？最大化财富的判决会选择
后者；促进效用的判决仍然会选择前者。
假如存在着这两个理论― 弱式理论和强式理论― 将推
祟不同判决的许多场合，那么第二个问题的答案将是：“不。”
诚然，虚假目标有时是好的（有价值的）目标：正如追求快
乐的人不直接以快乐为目标反而过得逍遥快活那样，有时，
我们对目标欲擒故纵反而收获更大。但是并非总是如此或常
常如此，似乎并不先天存在在法院情形下比在立法机关情形
下更应当如此的理由。假如以下情况有时是真的：立法机关
应当选择没有最大化财富的判决，因为它仍然将提升效用，
那么似乎不存在一个法院不应当如此做的理由。一个法院具
有那个选择的场合或许极其少见，但那显然是一个不同的问
题。
所以，功利主义工具理论似乎依赖于这样一个判断：立
法机关将与法院联合从事再分配，从而使法院提供的财富产
生更多效用。假如真的如此，那么该理论是极不完备的，因
为就我所知，那个情形从来没有发生过。它也并非立即可行。
相反，假如这个众所周知的假定是正确的，即与我们国家的
现行情形相比，那个最令人满足的效用将要求更大的财富平
等，那么以下假说似乎是非常勉强的：为了寻求效用，联邦
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立法机关和州立法机关一直忙于再分配。
即使那个假说成立，以这个方式替司法财富最大化作辩
护仍然有更多工作要做。我们仍然应当证明当更大效用能够
通过以效用为直接目标的判决产生的时候，法院为什么还要
以财富为目标。那个假说― 即立法机关自身将关心效用―
不是一个令人满意的答案。为什么效用上的收益不能由一个
步骤而要由两个步骤来获得呢？似乎不存在优先考虑以下弱
式理论的理由：法院应当作出最大化效用的判决，并且承认，
准备从事再分配的立法机关的存在可能意味着，在某些情形
下，增加财富是提升长期效用的最佳手段。假如强式理论优
先于弱式理论，那么它必须再一次依赖于（无法得到支持的）
虚假目标理论。
在本文的这一部分，我已经考虑了基于“总效用是自在
的价值”这一假定。强式工具理论能否替财富最大化作辩护，
能否把财富最大化视为至少在互不关联的司法裁定方面的惟
一目标？我认为，那个假说似乎是脆弱的，远未得到证实。
我认为，这些相同的论证适用于反驳支持财富最大化的任何
一个强式工具性断言，它把（财富或效用空间的）利益而不
是总效用作为自在的社会价值。以下问题被再一次提了出来：
鼓励法官直接追求利益解决方案并且正当考虑财富最大化潜
在工具角色的弱式理论为什么不是更好的理论呢？还没有人
回答那个问题，是否存在一个好的答案尚不清楚。
无论如何，通过说明我在本次讨论中已经明朗的本人的
希望，我将结束这一节。假如支持财富最大化的工具性断言
受制于正义理论中的非奖赏论模式，如效用或利益，而不是
受制于其他模式，那么它们是更能讲得通的，它们便无法从
概念上像波斯纳的工具性断言那样被排除掉。不过在目前情
况下，它们依然是几乎毫无根据的断言。
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八
法律的经济分析既是一个描述理论，也是一个规范理论。
那么规范理论的失败是否损害了描述理论呢？后者对人的行
为的某一方面― 即在经济分析致力于解释的那些案件中的
普通法法官的判决―提供了解释。存在着解释人的行为的几
种模型（或像有人说的几个层面）。其中有些是非动机论的。
这些模型包括对反射行为或非反射行为的遗传学的、化学的
或神经学的考虑。最直截了当的解释来自一种代理人观点，
该解释引用了代理人的目标、意图及其适当手段信念。比如，
“看不见的手”的解释假定人们出于一定的动机而行动，该
解释还说明了他们如此做的时候集体获得的结果不同于其个
人想要获得的目标的原因。虽然弗洛伊德式解释也假定人们
出于一定动机而行动，不过该解释主张这些动机是无意识的。
尽管如此，这些弗洛伊德式解释仍然是动机论的，因为它们
的解释力依赖于断言其行为得到如此解释的人以如此方式行
动，它们通过与有意识地持有动机的人的行为的对比而得到
了最佳表现。因此该理论依赖于对那个直截了当的动机断言
的理解。
经济分析的论断，即“法官判决疑难案件是为了最大化
社会财富”，既不是遗传学解释、化学解释或神经学解释，也
不是任何一种其他非动机论解释形式。它不是“看不见的手”
的解释。诚然，有人提出了说明普通法判决促进社会财富之
理由的诸如“看不见的手”之类的解释［l ' ＇ ，但是这不是波
斯纳、卡拉布雷西或其他经济分析倡导者的断言的组成部分。
就本人所知，经济分析从来没有像弗洛伊德式解释那样得到
呈现。即使它得到了呈现，那个分析也得事先假定一个直截
了当的断言的意思。所以，在其描述理论中，经济分析似乎
依赖于有关一个直截了当动机的意思和真理，即法官带着最
大化社会财富的意图判决案件。
但是我反对经济分析规范理论的论证也导致了对任何一
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个此类动机断言的质疑。我并不主张最大化社会财富是大量
可行社会目标中的惟一目标。我也不主张它是一个卑鄙的、
不吸引人的或不受人欢迎的社会目标。我认为，它作为一个
社会目标甚至作为其他目标中的一个目标是没有意义的。断
定“社会财富是社会价值的一个组成部分”是十分荒唐的；
断定“社会财富是实现社会目标的强大工具，因为与弱式工
具理论相比，它更好地增进了效用或社会价值的其他组成部
分”是不合情理的。所以，由于社会财富自身缘故而赋予法
官最大化社会财富的动机，或者赋予法官把社会财富作为支
持某个其他价值的虚假目标来追求的动机是怪诞的。除非一
个简单的动机解释使得将被讨论的动机归属于其行为被解释
的代理人是合理的，否则，它便毫无意义。
因此，法律的经济分析的既有描述性断言是极片面的。
假如它们想具有描述力量，它们就得从头来过。比如它们可
以用适合于弱式断言的方式从头来过，那么其论证必定变得
更加不同，它们必须重新探讨一些特殊的司法判决并且解释
对法官来说提出以下见解之所以可行的理由：由于那个理由，
增加社会财富的一条法规很可能促进了这些法官看重的某些
独立的社会目标― 效用、利益、贫困的减少、国家在外交事
务方面的经济实力和其他目标等等。那将变成一个极复杂的
断言，因为它不仅包括某种详细的因果考虑，而且包括微妙
的思想史或者社会学的思考。难道在过失行为方面提出过失
责任体系或者精确责任体系的法官真的会断定他们的判决将
提高平均总效用？因此之故，难道这些法官是考虑到那个好
处的始终如一的功利主义者？难道这个解释只对普通法发展
的某个特定时期的某些案件来说才成立？难道断定“法官们
在某个相当长的时期里持有同一个社会价值理论”是讲得通
的吗？比如，难道断定“在那个社会正义理论的学说流行之
前、期间和之后，法官们都是功利主义者”是讲得通的吗？
那仅仅触及了这种考虑的表面，尽管该考虑对于按照财富最
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大化路线对司法行为作出弱式工具的解释来说是必需的，但
是也许道明当前学术是多么短命便已经足够。那真是“你方
唱罢我登台，各领风骚三五天”。有人会反驳说，我正在提出
过高的要求，并且我不公正地贬低了已经取得的成就。假定
经济分析家在两种判决之间建立了重要关联：其一是普通法
法官在某些特定领域― 比如损害责任、过失责任或合同损害
赔偿― 已经作出的判决，其二是明确地追求社会财富最大化
的法官本来应当作出的判决。假定虽然实际作出的判决不总
是某法官本应作出的判决，但是大多数实际作出的判决是法
官本应作出的判决（我知道这个推定的关联受到了反驳，而
在这一节里我不作反驳地假定它）。假如我们对这样的情况置
之不理，那么纵使不说是粗暴的，它似乎也是愚蠢的。我们
不妨采取以下态度：无论是通过证明法官确实把财富最大化
本身视为价值的一个构成因素，还是因为他们持有关于财富
最大化的强式工具理论，或者因为他们持有一个已经产生被
发现了的某些后果的弱式工具理论，假如某个思想史的描述
能够解释法官为什么以这种方式来判决，那无疑是最好不过
的。但是，无论如何，那个关联本身在相当程度上推进了我
们对司法过程的理解。
我认为这种态度是错误的。它之所以是错误的，是因为
除非它受到具有独立意义的某个动机假说的支持，否则，这
种关联不具有解释力。请试做以下练习。让我们对伊利诺伊
最高法院判决的所有案件建构一个二进制的依字母顺序排列
的关联（假如我们给在字母顺序上先于败方名字的胜方名字
打1 ；而败方名字打0 。忘掉各种含义或联系），请找出亚
瑟的关联。我们不说亚瑟解释了这些案件中的司法判决，尽
管亚瑟事实上是一个完美的关联。亚瑟有许多关于未来的计
划。假定美国每一位学法律的人士都将把亚瑟任意设计到另
外100 个地方。我们于是有了大量五花八门的关联（亚瑟* 波
斯纳、亚瑟，迈克曼、亚瑟* 卡拉布雷西等等），而其中的一
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个关联将预言着下一个关联，也就是说，伊利诺伊法院的100
个判决比其他任何一个要好，很可能是真正美好的。但是我
们不认为，比如，亚瑟* 迈克曼具有强大的预测力量，或者
按照那个考虑是有关伊利诺伊司法判决的一个更好的理论。
这一见解既明显又重要。一个考虑要成为某个解释的候
选者，我们解释人的行为的标准要求它要么影响了生物学的
考虑，要么影响了动机论的考虑。假如一个关联尽管可靠但
无法许诺这样一个联系的前景― 假如这些联系无法合理地
被考虑甚至是有待解决的神秘事物― 那么它便只是个巧合。
以这个方式支持对行为进行占星学的解释或其他装神弄鬼解
释的断言是令人困惑的。
它使许多人相信，被物理学实证结论排除掉的动机论的
考虑和生物学的考虑都是超越重复检验的；不过它使另一些
人相信，哈姆雷特给�
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