原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第57章

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一个理想的共同体的立法机关指派给他们，在那里，基于容
易做到地、公开地和可以信赖地适用于每一个参与者的信息，
每一个人都带着一种正义感和相互平等的关切与尊重参与行
动和投票表决。（在抽象层次上得到阐明的）第二原则可以说
是赞成责任原则的惟一框架，但它不是自在的原则。接受它
的合乎理性的人们仍然就它提出的是什么要求产生分歧，因
为他们就人们应当如何正当地参与行动和投票表决存在着分
歧（我们会说第二原则承认不同解释或观念）。但愿即使从抽
象意义上讲，第二原则绝不是空洞的。相反，它是非常迫切
的―也许太迫切了―　因为它提出要颁布在一些未必可能的
条件下即将被采纳但实际上尚未被采纳的法规。第二原则是
一个强有力的责任理论，因为它是一个与有关法规的反事实
假定相联系的自然责任理论。有人可能理智地认为，第二原
则要求人们为无过失意外事故的成本担负起自己的责任，不
过仍然否认他们应当那样做一直到并且除非在第二原则中描

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述的法规实际实施为止。也就是说，他承认第二原则要求关
于责任的某个特殊假定，但是他拒绝承认第二原则。
　　　　　　虽然第二原则是一个自然责任理论，但是它仍然促进了
司法判决工作，尤其是在一个一般司法判决理论背景之下的
司法判决工作，后一理论主张，在原则上自然权利和义务都
应当在法庭上得到执行。假如现在有人说第二原则只是第一
原则而已。或者（也许更讲得通些）第二原则只是第一原则
的一个解释或一个观念。这两种说法都是错误的，并且都是
严重的混淆。因为在一些众所周知的条件下，第一原则将推
崇第二原则下没有一个看似可行的解释会鼓励的司法判决。
正如我们想象的那样，假定一个特定规则满足了第一原则要
求，但是由于一些不为人们熟知且多半不适用的原因，晦涩
的经济材料或经济分析得以适当应用于研究法规的方式在司
法判决领域得到了发展。第一原则将坚信，那个规则必须应
用到某人身上，而那个人虽然知道第一原则，但是肯定不会
期待那个规则。第二原则消除不了所有疑惑：因为他们对基
本道德问题存在着分歧，假如他们对第二原则要求什么存在
着分歧，那么人们的确会对它的应用感到疑惑。但是产生这
种疑惑的理由和偶然情形在两个原则之间是大不相同的。
　　　　　　我认为第二个差异更加重要。试考虑与第一原则相似的
某个原则的后果的以下众所周知的论证。假定，要么通过一
些特殊规则，要么通过一些一般规则―　那些规则对处于那个
境况中的人民至关重要，关于公平的考虑要求某团体成员―
如穷人或未受教育者―应当具有一定的契约特权或豁免权。
但是假如一个法院采纳了这样一条规则，那个团体成员将遭
受长期苦难，因为商人或其他承包商将不太愿意与他们订立
契约，或者将坚持要求提高补贴价格或其他条件，或者将以
其他方式阻挠当前的规则。第一原则于是反对这个直接保护
规则。假如第一原则得到遵循，在当前这个案件中遭受损失
的一方被告知，假如他的案件能够基于自身性质得到考虑，

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尽管公平将正当化支持他的判决，但是为了保护在将来的处
于他的经济阶级中的其他人，他必须输掉这场官司。另一方
面，第二原则提出了另一套主张。它认为，“其他人如此行动
将损害公平的要求”这一事实不相关于自然责任问题，也不
相关于由司法判决来决定的问题。无视处于不利境况之下的
团体主张的商人，无视我们假定其为正义之论点主张的商人，
并没有以他们在为了确定自然责任而构想出来的反事实条件
下将行动的那种方式来行动。
　　　　　　无疑，立法者将更聪明地思考真实世界而不是这些反事
实条件，因此他们喜欢把第一原则而非第二原则当作有关契
约豁免权、意外事故责任等等前瞻性立法的指导。有人或许
认为，在法院里正在判决疑难案件的法官也应当把第一原则
置于第二原则之前，虽然也许对两个机构面临的问题的差异
更敏感的其他人将对此表示异议。我的见解仅仅是，在其提
出的要求方面，在其哲学基础方面，第一原则都不同于第二
原则。
　　　　　　但是第二原则仍然要求和第一原则同样多的东西。假如
就过失责任赔偿规则之下成本节省的事实和分配而言，波斯
纳是对的，那么在大多情况下，第一原则和第二原则都将推
崇过失责任赔偿制度而不是严格责任赔偿制度。即使在一些
更可行的假定条件下，第一原则和第二原则都将把汉德检验
标准的某个版本推荐为计算过失责任的基础卿〕　。就那些在
普通法领域被提交到法院的争端而言，也许第一原则和第二
原则都将在本质上推祟财富最大化规则（也许，与第一原则
相比，第二原则在更多的此类案件中推崇财富最大化规则）。
　　　　　　我们应当得出什么结论呢？我认为，与第一原则相比，
作为司法判决的指导，第二原则更具有内在吸引力。第二原
则本身是关于自然责任的一个原则，因此，作为一个司法判
决的指导，它把司法判决和私人道德统一了起来，并且许可
以下断言：把责任指派给某一方的疑难案件的判决简单地承

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认了那一方的道德责任。第一原则本身根本不是一个责任原
则，而仅仅是明智的前瞻性立法的指导。它必须依赖于事先
利益原则，该原则把一个公平性论证应用于司法判决之中（像
我们在考虑当应用第一原则时有人抱怨受到损失时注意到的
那样），那个原则有极严重的缺陷。无论如何，存在着对依赖
第一原则与事先利益原则的结合来正当化在我们的法律制度
中财富最大化判决的一个决定性反驳。在解释赞成第一原则
的论证中，我避开了这个问题，但是我现在必须面对它。事
先利益原则绝不可能正当化把第一原则引人疑难案件之中，
因为假如当时的共同体成员输了本来可以不翰的官司―　无
论是在那个案件中输了的一方还是其他人―　那么事先利益
原则便被违背了。只有当第一原则实施一段时间之后，它才
能与被引人那个共同体之中的当时的每一个成员的事先利益
保持一致。第一次引人第一原则绝不可能是公平的（假如如
此做的公平性依赖于事先利益原则），虽然引入它的不公平性
随着时间的流逝而日渐消失。
　　　　　　只关注往日漫长沉寂中假定的不公平究竟是一个乏味的
技术问题，还是一个具有实践价值的问题？那得取决于将被
采纳的第一原则。当法院已经作出（或想要作出）的判决就
是当第一原则被明确采纳时它原本要求作出的判决的时候，
作为在一个法律制度内部的司法判决原则，第一原则已经被
建立起来了；或者，只有在第一原则已经被明确采纳并且在
作出那些判决的过程中依赖第一原则的情况下，我们才说，
作为法律制度内部的司法判决原则，第一原则已经被建立了
起来。难道我们真的可以这样说吗？只有在第一原则被采纳
之后的第二层意义上，事先利益原则才能支持第一原则。那
个原则假定了这样一个时刻，到那时人民的事先福利或预期
福利以一定方式通过针对司法判决的社会决议而得到了提
高。那个时刻并不简单地由只要采纳该决议便会作出一系列
决议的某个机构来提供。因为第二原则仅仅通过一套决议作

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出的许诺，提高不了任何人的预期福利，无论那套决议与第
一原则多么符合，它们不承诺普遍实施第一原则，即使那套
决议不是通过巧合来实施第一原则，而是通过“看不见的手”
来实施第一原则，甚至通过法官潜意识动机来实施第一原则，
这都是真实的。这里的关键是承诺，只有通过在第二层意义
上采纳第一原则才能实现那个承诺。虽然如此，但是在我们
的法律制度中，第一原则从来没有在适当意义上被采纳过，
即使波斯纳等人有关财富最大化解释力的实证断言被充分接
受，情况也是如此。所以，我们无法依赖第一原则来证明，
通过第一原则和事先利益原则的某种结合，过去的财富最大
化判决是公平的。我们也不能依靠那个结合来正当化未来的
某些财富最大化判决。也就是说，根据更加细心的考查，第
一原则不是支持财富最大化规范理论基础的一个候选原则。
　　　　　　不过，我们毕竟还有第二原则。第二原则不以第一原则
依赖事先利益原则的方式依赖事先利益原则。第二原则本身
是一个公平原则，我曾说过，它是一个自然责任原则，虽然
它对有些人似乎具有强制性，但是它并不要求来自事先利益
原则的帮助以便把后者视为司法判决的公平性的一个证明。
所以，以下说法没有说到点子上：第二原则从来没有被明确
地承认为我们的法律制度的承诺。它好像提出了自身为公平
原则的各种断言。纵使它能够说明过去的判决是第二原则本
来应当正当化的判决，那也不证明这些判决是公平的。纵使
未来判决也能够得到同样说明，那也不表明它推荐这些判决
为公平判决。
　　　　　　所以，我在这里获得的可能性仍然有待于作进一步考查：
第二原则需要（至少在许多案件中）正好是最大化财富的普
通法判决。如果第二原则的确产生了那个后果，那么对财富
最大化的康德式正当化辩护可以是真正适合的。所以，波斯
纳为寻求支撑其规范判决理论的哲学基础所作的长期探素可
以结束于从一开始似乎未必适合于他的领域，因为（第二原

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则在实践上攻击的）康德道德基础是深刻平等主义的。

第五部分逆向歧视

第14　章　贝基案：定领配置不公平吗？

一

　　　　　　1977　　年10　　月12　　　　　　　　　日，美国联邦最高法院就“加利福尼
亚大学董事会诉阿伦*　　　　　　　　　　贝基”案听取了口头辩论。从来没有
一个诉讼案件在法院作出判决之前便引起了国内和国际新闻
界如此广泛的关注和争论。而一些最相关事实在提交法院之
前仍然没有得到清晰概括。
　　　　　　加利福尼亚大学戴维斯分校医学院有一个称为“作业能
力计划”的优待措施计划，设计该计划是为了招收更多的黑
人和其他少数民族学生。它划出16　　个名额，只供“在教育上
和经济上处于弱势的少数民族”成员竞争。白人阿伦*　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　贝基
　　（Allan　Bakke　　　　）申请84　　个名额中的一个，但未被录取；不
过由于其测试成绩相对较高，该医学院承认，假如被保留的
16　　个名额也向他开放，那么他本来不会被拒之门外。于是贝
基提出诉讼请求，他认为“作业能力计划”剥夺了他的宪法
权利。加利福尼亚最高法院同意其诉讼请求，并且责令医学
院录取他。该大学便上诉到了联邦最高法院。在某些方面，
与现在正在其他美国大学和职业学院实施的相似计划相比，
赞助少数民族学生的戴维斯计划更加直截了当（有人说更加
露骨）。这些计划的目的在于，通过许可他们的种族身份被考
虑为招收他们的一个肯定性因素这一事实，从而增加黑人和
其他少数民族学生的招生人数。有些学院确定了特定数量的
少数民族学生名额的“目标”而不是把那些名额单独划出来。
但是戴维斯计划不想挤占这些名额，除非它清楚地考虑到有
16　　个少数民族申请人具备接受医学教育的素质。因此，其差

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原则问题　＇美＇罗纳德·德沃金

异是管理策略差异，而不是原则差异。

二

　　　　　　所以，贝基案提出的宪法问题对美国高等教育具有重要
意义。许多大学和学院千方百计地鼓动联邦最高法院推翻加
利福尼亚最高法院的决定。它们认为，假如它们不能在招生
方面自由使用明确的种族标准，那么它们便无法完成对国家
承担的责任。经常听到有人说各种优待措施计划旨在实现一
个带有种族意识的社会，该社会被分裂为各种种族团体和人
种团体，每个团体都分摊到一定比例的资源、职业和机会。
那是一种恶毒的描述。美国社会现在是一个具有种族意识的
社会；这是奴隶制度、压迫和偏见的历史无法回避的明确后
果。无论男女老幼，只要是黑人，便无法自行选择已经由其
他种族规定给他们的角色和社会集团成员资格。仅仅因为他
们是黑人，而不是个性、忠诚或抱负等其他特征，就这样彻
底地影响了他们被评判和对待的方式，影响了将向他们敞开
的生存空间和特点。
　　　　　　过少的黑人医生和其他职业人员既是美国种族意识的后
果，也是美国种族意识连绵不断的原因，那是一个漫长的连
锁自燃反应。优待措施计划之所以使用种族意义上的明确标
准，是因为它们的直接目标是为了达到一定的种族成员在这
个职业中的数目。但是它们的长远目标在于降低美国社会完
全是一个种族意识社会的程度。
　　　　　　这些计划依赖于两个判断。第一个是社会理论判断：只
要绝大多数赚钱的令人心满意足的重要职业仍然主要由白种
人所把持，而其他种族成员仍然感到自己在制度上被拒于职
业精英和社会精英之外，那么美国将继续弥漫着种族分裂。
第二个判断是一种策略计算：从长远来看，黑人从事职业工
作人数的增加将把黑人在社会中的受挫感、不公正感和种族
自我意识减低到这样一个点上：到那时黑人可以开始认为，

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通过天赋和创造力，自己能够取得像别人一样的成功，到了
将来的那个时候，非种族招生计划的后果，无论这些后果将
会是什么，都能够不带任何种族壁垒或非正义感地为人所接
受。

三

　　　　　　因此，认为这些优待措施计划是为了产生一个黑人化的
美国、把