原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第60章

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重要的还在于至少5　　位法官同意，哈佛本科生录取计划一类
的做法是符合宪法的。哈佛模式提供了一个标准；假如其他
大学的录取工作人员认为他们的计划在所有相关方面都相似
于哈佛计划，那么他们可以放心地推行他们的计划。
　　　　　　无论如何，同样重要的在于强调，美国联邦最高法院没
有决定，只有像哈佛计划那样的计划是符合宪法的‘它甚至

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原则问题　＇美＇罗纳德·德沃金

没有决定，类似戴维斯计划使用的严格定额计划是违反宪法
的。鲍威尔法官顺着以下思路表达了他的意见：他说定额计
划是违反宪法的，他的论点表明，只有像哈佛计划那样的计
划才能符合宪法。但是他的意见仅仅是个人意见；其他法官
没有表示同意；其他4　　　　　　　　　　　位法官在两点上都对他的意见明确地
表示异议。所以只有在以下情况下，鲍威尔的思路才能成为
联邦最高法院的思路：在宪法问题上仍然保持沉默的4　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　位法
官中没有一个人采取比鲍威尔在那个问题上的立场更严格的
立场。在这种情况下，把鲍威尔意见及其所作区分视为最终
将出现的宪法解决的基础似乎是不成熟的。

四

　　　　　　看起来毫无疑问的是，在宪法问题上仍然保持沉默的4
位法官将很快合乎理性地不得不打破沉默。因为联邦最高法
院很可能面对大量优待措施计划案件，在那些案件中，没有
一个条款能够为回避宪法问题提供理由。比如，该法院曾经
把一个案件发回下级法院重审，该案挑战了《　公共工作就业
法》　（1977　）　　，按照该法规，至少10　　写的被支出基金要被
应用到“少数民族”业务中。因为国会颁布了这个法规，所
以没有理由认为其条款违反了国会意志，当这个案件（或者
某个相似案件）最终摆在他们面前的时候，4　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　位法官不得不
面对这样的定额条款是不是违反宪法的问题。当然这些案件
不是教育案件，鲍威尔的意见适合于教育案件。但是，与其
他法官谈到那个案件时所持的意见相比，从对平等保护条款
许可的更严格的观点来看，鲍威尔所依赖的原则论证同样适
用于就业案件和其他案件。
　　　　　　诚然，以下见解是有争议的：按照严格理论，保持沉默
的4　　　　位法官将不得不讨论宪法问题，既然其他教育案件像贝
基案一样由于某个原因摆在了联邦最高法院面前。假定（虽
然这是可靠的）像戴维斯医学院体系那样的一个大学实施一

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种定额体系，该大学拒绝用更灵活的体系来废除它，联邦最
高法院将评论这个无法避免的挑战。既然贝基案决定，民权
法并不比美国宪法具有更多限制，在任何一个未来案件中这4
位法官可能会很好地考虑到由那个决定所排除的这一点，在
那个案件中，他们将不得不面对他们现在回避的宪法问题。
　　　　　　　　〔安东尼*　　　　刘易斯（Anthony　Lewis　　　　　　　　　　　）在《纽约时报》
上写道：这些法官甚至在贝基案中也没有发表对宪法的意见，
这是令人奇怪的，因为他们知道整个联邦最高法院反对他们
的以下论点：该案件可以依法规得到决定。刘易斯猜测，反
对法规论点的　5　　位法官中的　1　　位法官可能持有一种相反意
见，一直到该决定被作出之时才改变初衷，以至于其余4　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　位
法官没有时间去探讨宪法问题。他或许是对的，不过至少存
在着另一个可能性。假定5　　　　　　　　　　　　人中至少有1　　人相信即使是戴维
斯定额计划也是符合宪法的。即使他如此说过，但是在表决
时他仍然赞成根据法规来处理贝基案，于是该法院本来应责
令该学院录取贝基，尽管整个法院的多数法官而不只是谈到
这个问题的多数法官根据两个理由来反对贝基，尽管受到先
例的限制，但是该法院仍将赞成未来的定额类型计划。那将
比当前的决定更加荒诞不经和令人困惑。不过所有这一切都
仅仅是猜想而已。〕

五

　　　　　　在对4　　　　位沉默的法官将对宪法问题采取什么立场的这些
思考中，是否存在着（学术训练以外的）某个意义呢？有些
执业律师曾经说过，至少在大学和职业学院教育中，优待措
施计划的主要目标能够通过鲍威尔法官明确许可的处于令人
满意的范围里的那些计划来得到实现。假如真的如此，那么
尽管它仅仅是一个法官的意见，但是依照鲍威尔的意见―　即
美国宪法支持大学优待措施计划―　去做并试着为其他领域
如就业中的其他案件提出相似解决办法是明智的。但是我不

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能肯定它的确如此，因为至少到后来一些决定才得以明了鲍
威尔意见，与其被广泛接受的相比更为前后不一致，也没有
许下什么东西。
　　　　　　鲍威尔明确取消了像戴维斯计划那样只为少数民族成员
保留一定名额的新生录取计划。他赞成像他谈到的哈佛本科
生计划那样没有确立少数民族录取目标数字的计划。这些计
划以班级中学生的多禅性为目标。它们承认，种族多样性像
地理多样性、跨文化天赋和职业抱负的多样性一样重要，它
们以这种方式把种族考虑进去，某申请人是黑人便可录取以
确保平衡的事实与另一个擅长吹长笛的申请人依其专长便可
录取以确保平衡的事实相一致。
　　　　　　但是大量优待措施新生录取计划介于这两个极端之间。
它们没有明确地只为少数民族竞争者保留一定名额，不过它
们仍然确立了代表有关班级比例之总体决定的大致“指标”
的数目，那些数目在原则上将由少数民族申请人来填充。被
接受的这些少数民族申请人的数目每年都将有所变化，但是
其变化都限定在一定范围之内，比如，其变动幅度不会大于
有天赋的音乐人比例的变动幅度，也不会大于国家特定地区
申请人的变动幅度。在大多数情况下，招生委员会多半将把
被选上的少数民族申请人人数向学院汇报，并试着解释在某
个特定年度之所以有一个特别低的百分比的原因。通过这个
方式，少数民族申请人将以一种极不同于音乐申请人或者居
住于西海岸的申请人的方式被看待。那么，以这种方式被使
用的这些大致“指标”按照鲍威尔提出的分析难道使一个计
划违反宪法吗？

六

　　　　　　其答案依赖于该“指标”的目标或目的。鲍威尔考虑到
医学院实施的优待措施计划可望达到一些目标，他曾说有些
目标在宪法意义上是允许的，而另一些目标是不允许的。他

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尤其反对这样一个目标，“该目标是帮助一定团体的目标，学
院…　…认为它们是‘社会歧视’的牺牲品。，'　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（他说这个
目标不得通过任何一个划分来追求，该划分把一些不利因素
强加于对此前的歧视不负有责任的人。）他承认以下目标是可
以接受的，为服务欠佳的共同体提供更多的专业人员，但是
他否认戴维斯曾经表明某个计划“必须优先考虑一些特殊种
族团体成员”以便实现那个目标。他还承认教育多样性的目
标，依他的意见，那个目标正当化了灵活的哈佛计划，尽管
它没有正当化戴维斯的定额计划。
　　　　　　因此，在鲍威尔看来，优待措施计划的合宪性依赖于它
的目标和制度。不过，法院将如何决定一个具有种族意识的
招生计划的目标并不是完全清楚的。也许，假如该声明看起
来是可行的话，他们不应当深究隐藏于一个正式的学院声明
背后的该计划所追求的教育多样性。
　　　　　　但是就某些职业学院而言，它似乎是行不通的。鲍威尔
说道，在这个联系中，“善良的信念”只是“一个没有挑明的
矛盾”。也许，招生委员会个别成员或者学院的动机不当。不
过以下情况仍然是真的：许多学院成员，尤其是职业学院的
成员，支持具有种族意识的招生计划，因为他们的确认为这
些计划对于为少数民族社区提供更多的专业人员是必要的。
甚至有更多的人支持它们，因为他们盼望，比如，通过提供
来自这些群体的成功专业人士的榜样，他们的学院将帮助因
歧视而一直处于不良境地的群体。
　　　　　　许多学院领导人现在实际上公开宣布这些目标是他们的
目标（他们多半认为，从纯粹教育理由来看，在不具有种族
意识计划条件下能够实现的他们学院的班级成员的多样性水
平是不令人满意的）。于是，想到这些学院就读的许多失望的
申请人现在还会上诉要求查清院方具有种族意识计划的目
标，或者要求传唤招生工作人员以检查其誓言之下的动机
吗？

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七

　　　　　　鲍威尔的意见引发了这些问题，但是它对回答这些问题
没有提供什么帮助，甚至从原则上讲也是如此，因为他的意
见的立论基础是软弱的。它并没有为人们发现如此迷人的妥
协提供一个扎实的思想基础。该妥协在政治上是吸引人的，
不过它并不意味着它反映了在原则上的某个重要差异，该差
异是明确区分于政治解决的宪法解决所要求的。
　　　　　　诚然，在“定额”优待措施计划―　把名额只留给“少数
民族”的计划―和使种族成为在所有名额竞争中的一个因素
且仅仅是一个因素的更灵活计划之间存在着一些重要差异。
但是这些差异是管理上的差异，并且是象征性的差异。从长
远来看，一个灵活的计划可能更有效，因为当这些申请人总
体较弱的时候，它允许学院给予少数民族申请人的大致指标
名额略微少一些。当这些申请人总体较强时，它允许给予的
名额则略微多一些。在象征意义上讲，出于许多理由，它当
然是更加可取的。为少数民族申请人逆向提供的专门计划―
只为他们的准入而设立的一个单独门坎―　保留了种族等级
制度和种族隔离制度古典形式的结构，不过当然没有保留其
目标，它在帮助少数民族申请人的同时似乎又羞辱了他们。
另一方面，灵活的计划强调，成功的少数民族申请人，作为
大学生，与他们的白人直接竞争者相比，在总体上受到了更
大重视。这些灵活计划在管理上和象征意义上的优越性虽然
是清楚的，但是仍然不能正当化鲍威尔作出的那种根本区分。
除非一个计划以更灵活的计划没有侵害或威胁到作为个体的
白人申请人的根本权利的某个方式侵害或威胁到了他们的根
本权利，否则便不存在根本的区分。
　　　　　　鲍威尔没有表明任何一个这样的差异。想象他可能会如
何表明这一差异是困难的。假如在一个灵活计划中种族被考
虑为一个因素，那么将存在得不到那个名额的某个独立的白
人申请人；然而，如果种族不被考虑为一个因素，那么他原

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本可以获得那个名额。无论如何，不多也不少，刚才描述的
那个伤害正是贝基遭受过的伤害。我们不能说，因为在录取
决定中把种族考虑进去，在一个灵活制度中将有更少白人申
请人得不到那些名额；那将依赖于被比较的这些灵活计划和
定额计划的细节，依赖于申请人的性质，并且依赖于其他条
件。即使证明在灵活计划中得不到名额的白人申请人将更少
些，但它也并不表明那些失败者的权利是不同的或者受到了
不同对待。鲍威尔主张，在一个灵活的计划中，一个边缘的
白人申请人至少处于这样一个处境之中，他试图表明，除了
他的种族以外，他与黑人申请人相比应当具有一定优势，因
为他具有黑人申请人不具有的某些特殊贡献。他的种族并没
有把他排除于自动竞争之外。这个论点基于有关招生委员会
甚至必须在一个灵活计划之下处理大量申请人之方式的一幅
不现实图画。无论计划在原则上多么灵活，个别的招生委员
会成员将运用正式淘汰线，具有较低测验成绩的多数派（白
人）申请人将从整个竞争中被淘汰掉，而用不着进一步发现
比如他是不是一个优秀乐手，虽然假如他是一个黑人的话，
他可能会受到进一步考查。

八

　　　　　　即使鲍威尔有关一个灵活计划运作方式的说法是符合现
实的，但是他的论点仍然是虚弱的。至少在竞争名额开始时，
个别申请人便有特定的成绩单、测试平均分数、人格个性、
天分、地理背景和种族。对于一个白人申请人来说，重要的
在于这些因素在竞争中带给他的机会，无论他的种族在对于
所有名额的竞争中是一个持久的不利条件，或者在一个小范
围的名额竞争中根本不是一个不利条件，它对他来说在原则
上都没有什么差异。他的命运依赖于这些不利因素或排斥因
素在多大程度上减低了他的总体成功的机会；没有理由事先
假定，一个人将比其他人具有更多的或更少的机会。那得依

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赖于该计划的细节―　不利程度和淘汰比例―　而不是依赖于
它是另一类型的计划。
　　　　　　鲍威尔看到了在不利淘汰和片面淘汰之间的重要差异。
他说，在前者而不是在后者情况下，申请人被“作为一个个
体”来对待，他的品质“受到了公平意义上的和竞争意义上
的掂量，'　　　　　　（他责备布伦南、怀特、马歇尔和布莱克曼法官不
讨论这个“权利对个体化的考虑”的重要性）。但是这似乎是
错的。无论申请人竞争的是为所有申请人开放的名额还是只
是一部分申请人开放的名额，关注其他限定条件的优先性无
论如何都不会增加他的不利条件的负担，或者，假如它是不
公平的，那也不会增加那种不利条件的不公平性。假如不利
淘汰没有侵害在灵活计划中的他的权利，那么片面淘汰也没
有侵害在定额计划中的他的权利。不利淘汰和片面淘汰仅仅
是实施相同根本筛选划分的不同手段。从原则上讲，它们正
好以相同方式影响到白人申请人―　通过减少他的总机遇―
在重要意义上，无论哪一种手段都没有比另一种手段更为