原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第61章
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在重要意义上，无论哪一种手段都没有比另一种手段更为“个
别化”。（正如鲍威尔曾经指出的那样，）其意义并不在于实施
灵活制度的学院可以把它偷偷摸摸地转变为一个定额计划。
其意义在于，从个体权利的立场来看，这两个制度之间根本
不存在差异。
九
在鲍威尔的意见中还存在着第二个严重的问题，那是一
个较为技术性的问题，但终究是一个更重要的问题。鲍威尔
和涉及宪法问题的其他4 位法官讨论了在对少数民族有利的
优待措施计划中得到使用的种族划分是否为联邦最高法院应
当“严格仔细考查”的“可疑”划分的问题。这是一些艺术
术语，我们必须简要地阐明其学说背景。
作出政治决定的立法机关和其他机构必须在其采纳的法
规中使用一般的划分。无论它们使用的一般划分是什么，一
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些个体都会遭到不幸，假如对其界线给予不同划分的话，他
们就不会遭到那种不幸，之所以如此，有时是因为该划分把
他们视为拥有或者缺乏某些品格（而与实际并不一致）的缘
故。国家机动车条例规定，16 周岁以下的人都不得驾驶机动
车，尽管不到那个年龄的有些人与到了那个年龄的绝大多数
人一样地能干。在通常情况下，联邦最高法院并不主张这样
的划分是无条件的，尽管它认为一个不同的划分将给不同的
人带来不同的不利，但是它仍然是比较气脾或比较有效的。
只要立法机构作出的划分不是不合理的就足够了，也就是说，
只要它能够合理地服务于一个有用的或适当的社会目标就足
够了。那是一个很容易达到的检验标准，不过假如该法院用
一个更严格的检验标准来判断所有法规，那么，它将用通过
一个民主政治程序而达到的判断取代它在对内在地有争议的
问题上的判断。
无论如何，这条规则存在着一个重要的例外。一定的划
分一旦被说成是“可疑的”，那么当一个州立法机关运用法规
中的这些划分的时候，联邦最高法院将主张，除非它符合被
称为“严格仔细考查”的检验标准的一个更根本的检验标准，
否则，该法规是违反宪法的。它必须证明，不仅这个划分的
使用不是不合理的，而且它对于实现该法院所称“令人信服
的”政府利益是“必要的”。显然，在涉及宪法的诉讼中，以
下问题是一个重要问题：一个特殊划分是一个普通划分，因
此只具有宽松的普通要求，还是一个可疑的划分，必须受到
严格仔细考查（或者如一些法官有时指出的那样，它介于这
两个评价标准之间）？
使一个“少数”民族处于不利地位的种族划分是可疑划
分的范例。在著名的克莱马修案中，联邦最高法院说道：“剥
夺一个少数民族权利的所有法律限制都是可疑的。那并不是
说所有这样的限制都是违反宪法的。它说的是，法院必须在
最严格意义上对它们进行考查。”但是，在把种族划分考虑进
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去的为了有利于一组处于不利条件之下的少数民族而设计的
一个计划又该当何论呢？在贝基案之前，这样的“善意”划
分是否可疑的问题从来没有得到决定。投票表示支持戴维斯
计划的4 位法官并不主张“善意的”种族划分只是在弱式的
普通标准意义上给予坚持，即它可以合理地服务于一个有用
的社会目标。不过他们也并不认为，原来用来判断不利于夕
数民族的种族划分可以适当地使用同样高的严格考查标准。
他们提出了一个当下的标准，即补助性的种族划分“必须服
务于重要政府目标并且必须实体性地与这些目标的实现相联
系”。他们主张，戴维斯医学院的“弥补过去社会歧视的后果”
的目标是极其重要的，戴维斯使用的种族划分“从实质意义
上讲相关于”那个目标。
十
但是鲍威尔法官对此表示异议。他主张，“善意的”种族
划分应当接受与被应用于使一个少数民族处于不利地位的种
族检验相同的严格仔细考查的检验。他因此要求戴维斯划分
对一个“令人信服的”目标是“必要的”，而他认为它实际上
并非如此。他主张，出于两个理由，在应用检验标准的有利
的种族划分和对一个现存少数民族不利的种族划分之间不应
当作出区分。首先，因为任何一个这样的划分都依赖于判断，
比如在相关意义上，有关什么团体是少数民族的判断，以及
哪些划分承载着鲍威尔称之为“主观的”和“缺乏标准的”“特
征”。其次，因为在根本意义上重要的范畴随着社会经济条件
（或者最高法院法官对这些条件的认识）变化而不断地变化
着，因此，往日的不利少数民族变成了今天的强有力的多数
派成员，或者昨天的优势变成了今天的耻辱。
这个论点中显然有些道理。同样，假如理性的法律人士
将对它们的应用不产生分歧，那么，那样的根本原则是更好
的原则。但是个体的政治权利和道德权利经常依赖于不同的
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人将作出不同评估的各种考虑，在那种情况下，法律以野蛮
和不可避免的不公正为价格来购买确定性。美国法律― 尤其
是美国宪法―拒绝支付那个价格，结果，它已经变成了更加
形式主义的法律制度的妒忌对象。
此外，要夸大在这里起作用的区分的“主观性”是很容
易的。一旦这个区分是在两种种族划分之间被作出的，前者
将给一个“蝙狭的”少数民族带来不利，比如在克莱马修案
中对日裔美国人的拘留，后者是为了使这样一个少数民族获
益而设计的，那么理性的人都不会真心地对戴维斯医学院在
哪里作出种族划分表示异议。戴维斯计划攻击的偏见和歧视
的社会样式既不是最近才出现的，也不是暂时的。可悲的是，
它与这个国家一样地古老，并且它不会立即消失。无论如何，
我的当前见解是一个不同见解。鲍威尔支持对所有种族划分
给予严格细致考查的论点，即有关善意划分和恶意划分的推
定区分依赖于“主观的”、“没有标准的”判断的论点不一致
（也无法一致）于他的判断的其他部分，因为他赞成灵活的
招生计划，比如哈佛本科生计划，而这正好假定了相同的判
断。鲍威尔用下面对于大学选择其自身教育策略之在宪法意
义上受到保护的权利的宽泛陈述来开始他对于灵活的但是具
有种族意识的招生计划的辩护：
学术自由，尽管不是一项专门得到列举的宪法权利，长
期以来已经被看作宪法第一修正案的专门关注点。一个大学
就教育作出自己判断的自由包括了对其学生的选拔。法朗克
福特（F * e lix FranMurter ）法官概括为构成学术自由的“四
项根本自由”： “它是一种风气，大学的四项自由在那个风
气中得到流行，根据学院理由去决定谁来教、教什么、如何
教以及谁来学的自由。”
多样性是“令人信服的”目标，鲍威尔认为大学可以通
过灵活的（而非野蛮的）具有种族意识的政策来追求那个目
标。但是，假如一个法学院在实施“决定… …谁来学”权
利的过程中决定考虑以下事实，在对其所有名额都开放的竞
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争中，假如申请人是犹太人，那么它便作为消极因素来考虑，
尽管不是作为被绝对淘汰因素来考虑，那将怎样呢？它或许
决定，正如他们目前的实际情形那样，犹太人在法学院班级
中形成了一个如此大的不成比例的部分，这对“多样性”、对
“观念的健全交流”是有害的。或者，假如某一天一所南方
医学院发现，根据种族中立标准，一个不成比例的黑人申请
人被招收了进来，它威胁到了它的学生的多样性，于是它决
定这不利于其教育过程，那又将怎样呢？正像把擅长音乐、
愿意在落后地区从事医疗事业作为有利于被录取的一个因素
一样，也许它将把白人出身作为有利于被录取的一个因素。
十一
投票表示支持戴维斯计划符合宪法的4 位法官本来不必
麻烦地区分把出身犹太人作为一个不利因素或出身白人作为
一个有利因素的这些灵活计划。这些计划无一可以被视为有
助于弥补“过去的社会歧视的后果”而获得辩护。相反，他
们会主张，既然这些计划是为了处于不利境况之中的种族成
员而提出的，那么这些成员过去是现在仍然是制度偏见的牺
牲品，所以，由于那个理由，这些计划必须接受“极其严格
的细致考查”，除非它们肯定地证明既是“必要的”又是令人
信服的，否则便决不放行。
在撰写其司法意见时，鲍威尔法官当然没有想到任何一
个这样的计划。他实际上不会把它们作为符合宪法的计划来
接受。但是，不同于另4 位法官，他无法前后一致地根据其
理由区分这些计划，既然我刚才描述的这些判断确切地包括
了有关“耻辱特征”的“主观”判断和“无标准”判断，他
便把它们作为不符合宪法原则来拒绝。
我认为，其意思是简单的。给原本从偏见中遭受苦难的
那些人带来进一步不利的某个一般种族划分与为了帮助他们
而设计的种族划分之间的差异在道德上是有意义的，并且这
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个差异无法被一个宪法前后一致地否认，该宪法并不完全排
斥对种族的使用。假如检验种族划分的正式标准否认了这些
差异，那么，当这个标准被应用的时候，这些差异仍然会重
现，因为（这些不太可能的假说表明）我们的正义感将坚持
某个区分。假如果真如此，那么无论怎样设计，该标准将不
是同一个标准，并且将不再是它应当是的标准。
我对鲍威尔意见之所以提出这些反驳，不单单是因为我
对他的论证表示异议，而且是因为我想要表明我之所以持有
以下主张的原因：他达成的妥协，虽然立即得到了流行，在
原则上仍然没有强大到足以为有关优待措施之连贯且持久的
宪法提供一个基础。当然，以后的案件将尝试把他的意见吸
收到一个更加普遍的解决方案之中去，因为它是与在著名的
贝基案中的联邦最高法院意见最接近的意见，还因为该法院
尝试适应而不是抛弃它自己的学说的早期历史是一种可靠实
践。但是鲍威尔意见存在着一些根本弱点，假如该法院要想
抵达一个前后连贯的立场，那么与感到欣慰的民众已取得的
认识相比，更多司法工作仍然有待于去完成。
第16 章如何理解民权法？
一
1976 年，当“炼钢工人诉韦伯”一案通过联邦法院起动
的时候，人们普遍认为，这个案件比有名的贝基案对优待措
施计划提出了更加重大的挑战。贝基案检讨了大学和职业学
院的优待措施计划。韦伯案则检讨了在产业培训计划中为黑
人提供有利条件的合法性，那些计划将直接使更多的黑人受
益，并有望对经济上的种族不平等产生积极影响。
在路易斯安那州格莱姆赛帝皇铝业公司车间工人中存在
着没人替黑人说话的严重问题。布赖恩* 韦伯（Brian Weber ）
是受雇于该工厂的白人。黑人原来几乎没有什么劳动技能，
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也难以受雇于熟练工种。帝皇公司同意其工会为技能性工种
建立一个培训计划，在职员工依资历深浅参加这个计划，也
即依照他们进厂前后参加这个计划，黑人工人与白人工人以
一比一形式参加培训，一直到在熟练工种方面的黑人数量达
到所有黑人熟练工人在格莱姆赛地区劳动力构成中的相同比
例。
韦伯申请了该计划，但是因资历不够而没有得到“白人”
岗位，尽管他比获得“黑人”岗位的申请人资历要深一些。
他于是起诉帝皇公司，其主张是，该计划使用了种族定额体
系，所以，按照1964 年民权法，它是非法的，该法案在第7
章第703 （ a ）项规定，雇主以下做法是非法的：
（ 1 ）由于某个体之种族、肤色、宗教、性别或国民出
身，没有雇佣，拒绝雇佣，或者解雇任何一个个体，或者就
其就业报酬、期限、条件或待遇歧视任何一个个体。
（ 2 ）由于某个体之种族、肤色、宗教、性别或国民出
身，以剥夺任何一个个体就业机会或者对其作为一个雇员的
地位产生不良影响的任何方式，限制、隔离、归类其工作申
请或就业申请。
5 位法官― 布伦南、马歇尔、怀特、斯图尔特和布莱克
曼― 主张，韦伯是错的，该条款并没有宣布帝皇计划为非法。
他们说，国会没有意图宣布这一类优待措施计划为非法，假
如法院像韦伯希望的那样解释该条款，那么将打击该条款的
“目的”。首席法官伯格和朗奎斯特法官表示了异议。另两位
法官鲍威尔和斯蒂文斯没有参与处理此案。
在贝基案中，鲍威尔主张戴维斯医学院招生计划违反了
美国宪法，因为它把一些固定名额单独拿出来只供给黑人申
请人。帝皇培训计划也把一些固定名额单独拿出来只供给黑
人申请人，但是它不可以被说成违反美国宪法。美国宪法平
等保护条款要求各州（因此也包括州立大学职业学院）把人
民作为平等者来对待，但是没有把这个要求强加给私人机构，
除非在这些私人机构所从事活动中包含着“国家行为”。联邦
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
最高法院认定，帝皇的自愿决定并不构成国家行为，因此该
案件不涉及任何宪法问题。所以，由韦伯提出的问题只是，
帝皇计划是否违反了民权法。
与该计划是否符合宪法相比，那似乎是一个不太重要的
问题。如果国会木赞成解释某个国会法规的某法院决定，那
么它总是可以通过改变该�
![107幽灵五号 [美] 罗伯特·谢克里封面](http://www.iixs.net/cover/noimg.jpg)