原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第62章

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　　　　　　与该计划是否符合宪法相比，那似乎是一个不太重要的
问题。如果国会木赞成解释某个国会法规的某法院决定，那
么它总是可以通过改变该法规来推翻该决定。但是它无法推
翻解释宪法的决定。无论如何，在当前条件下，作为一个特
殊问题，就优待措施计划法规合法性的最高法院决定几乎像
宪法有效性决定一样是不可推翻的。以下情况似乎是不可能
的：至少只要那个问题在政治上保持像现在那样反复无常，
国会将通过立法要么明确宽恕要么明确禁止就业方面的优待
措施计划。所以，不管那个决定是什么，有关国会已经完成
的工作的法律后果的法院决定很可能仍然会维持一段时间。
　　　　　　韦伯案不是一个有待决定的简单案件。民权法第703　（　j　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　）
项明确规定，政府不得命令私人机构采纳优待措施计划。但
是帝皇公司计划不是由司法部或任何其他政府代理机构命令
的计划；它是公司和工会之间的协议。假如帝皇公司承认它
在过去对黑人有所歧视，那么这个案件将更加容易些。如果
它说过，它以前的招聘政策在某些方面存在着歧视，所以违
反了第7　　　　　　章，并且如果那件事得到了证实，那么其优待措施
计划作为对于法院给予命令的自愿接受的补偿而获得正当
化。审理此案的法官说，帝皇公司在过去曾经违反第7　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　章是
　“有争议的”。帝皇公司当然不承认它有过违反第7　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　章的事
情，否则，那个承认将为由黑人提出的大量私人诉讼打开大
门。参与这个诉讼的其他当事人对这个问题都没有兴趣。伯
格和朗奎斯特认为，第7　　　　　　　　　　　　章第703　（　a　　　　　）项的语言是精确的、
毫不含糊的，除了解释该条款以外，法院不必做更多的工作。
伯格说，假如他在1964　　年参加国会，他会投票反对把像帝皇
公司计划这样的计划宣布为非法，不过他认为，毫无疑问，
上面引用的那个段落的语词的确是如此说的。该条款的见解

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是不令人信服的。以数世纪来的可恶的种族隔离政策为背景，
　“因为种族而歧视某人”或者“因为种族而剥夺某人机会”
等短语可以在中立（依布伦南观点，可以在“字面，'　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　）意义
上被使用，以至于任何一个种族划分都可以被包括进来。或
者，它们可以（我认为典型地）以一种评价方式被使用，从
而那种种族划分的做法是不公平的，因为它们反映了把一个
种族的劣势归罪于另一种族的欲望；或者那种划分是任意的，
因为它们服务于非法目的；或者这种划分是有所偏祖的，因
为它们给予某个种族成员比另一个种族成员更多的关照。在
前一个意义上，挑选一名黑人演员而不挑选一名白人演员来
演奥赛罗或者实施一个优待措施计划以帮助建立真正的种族
平等都被看作因为种族而对白人的歧视和对白人机会的剥
夺。但是在后一个意义上，即在评价意义上，如此做法既不
是因为种族而对白人的歧视，也不是对白人机会的剥夺。第7
章究竟表示什么意思？这是一个难以回答的问题。
　　　　　　当然，无论在哪一种含义上，第7　　　　　　　　　　　　　　　章的细则应当既适用
于不利白人的种族歧视，也适用于不利黑人的种族歧视。在
一个更早的案件中，即在“麦克唐纳诉桑塔菲拖车运输公司”
案中，最高法院主张，假如白人员工和黑人员工犯下相同过
错，运输公司随意地只解雇白人员工而不解雇黑人员工，那
么这种做法是非法的。正如逆向措施都会存在的情形那样，
那显然是一个偏祖性案件，但它与任何合法的现行优待措施
计划无关。不过在那个案件中，法院明确而谨慎地没有解答
以下间题：该法规是否宣布这样一些优待措施计划为非法，
　“它们不涉及对无论是白人还是黑人的任何种族的歧视，正
好相反，它们是为了补救过去种族歧视而设置的。”韦伯案请
求法院决定麦克唐纳案悬而未决的问题。．假如“由于……
种族…　…歧视”在中立意义上得到使用是清楚的，那么法
院遗留“它是否适用于优待措施”问题便毫无意义。既作为
一个日常语言问题，也作为一个判例问题，韦伯案中的多数

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派意见是正确的：如何解释第7　　　　　　　　　　　　　　　章的问题无法简单地通过拘
泥于美国国会使用的语汇来回答。
　　　　　　这显然是个极为重要的问题。多数派意见和对其表示异
议的意见描述了两个极为不同的民权法治观。重要的在于决
定哪一个见解是美国法律的组成部分。按照撰写多数派意见
的布伦南的看法，该法案代表了由美国国会作出的一项决议，
该项决议旨在推进教育、就业和其他领域的种族平等，结束
没有完全失业的黑人大多限于低报酬无聊工种的经济时代。
因此，为了禁止旨在达成这些目标的自愿产业计划而解释它
与该法案的基本政策不相符。朗奎斯特①对此恼羞成怒地表
示了异议。他说，多数派的做法就像奥威尔《　1984　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　》的专
权者，他们无视朗奎斯特提出的出色的结论性异议，以欺骗
的方式得出了他们想要得出的结论。依朗奎斯特的看法，这
个法案体现了一种平等观，它禁止基于种族的任何区分，因
此，多数派的决定，根本没有提升该法案的政策，“把对该法
律本来想要清除的恶的宽容引人了第7　　　　　　　　　　　　　　　　　章”。假如朗奎斯特是
对的，那么韦伯案的判决，虽然现在受到了许多民权团体的
欢迎，也许会受到未来的相关案件的严厉限制，甚至被它们
所推翻。

二

　　　　　　两种意见，多数派意见和对多数派的异议，就以下问题
处于一种针锋相对的立场上：法院应当使用什么程序来解释
国会的法案。假如不讨论那个法理学问题，我们便无法理解
和评价这些意见。首先，有必要区分法令和立法，法令是由
国会颁布的一套标准主张，立法则产生于法令，也就是说，
立法是由法令创造或进一步确认的一套法律权利、义务、权
力、许可或禁止。在美国（像在每一个成熟法律制度中一样）
存在着为每一个人赞成的严格而精确的规则，它们决定了什
么才是法令。当国会表决的时候，呈现于国会面前的正是这

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套主张，它由一名书记员宣读，然后由总统签署。但是，以
下问题是极有争议的：什么原则确定了一个特殊法令产生的
立法？假如以下两种情况相遇，其一是，法令中的语词毫不
含糊地要求有关法律权利和义务的明确决定，其二是，那个
决定明显相关于某个受到广泛支持的政治目标，那么，立法
毫无争议地包括了那个决定，除非他们相信它是违反宪法的，
否则，法官必须实施它，而不管他们本人赞成它还是反对它。
　　　　　　假如两种情况中的一种情况没有发生，比如，假如被使
用的语词可能是被用来表达两个决定中的某一个决定的，那
么就必须提供一个论证，去证明究竟哪一个决定才是立法的
组成部分。任何一个这样的论证都将假定不妨称之为“立法
的理论”，即，当国会颁布一套特殊主张的时候，如何去决定
国会已经确立起来的是哪些法律权利和义务的理论。
　　　　　　美国法官对立法理论不存在一致意见。实际上，在任何
一个先进法律制度的法官中间都莫不如此。相反，法理学中
的立法概念被哲学家称为“受质疑的”概念。立法理论本身
并没有在法令中得到规定，甚至不为司法判例所确定；每一
个法官都必须自己采用一个理论，对他来说，以及对别人而
言，那个理论的权威依赖于其说服力。
　　　　　　朗奎斯特的反对意见具有以一种相当清晰的方式阐明他
自己的立法理论的优点。他说道：“像涉及立法建构的任何一
个其他案件一样，在这个案件中，我们的任务是执行国会的
意图。为了推测那个意图，我们在传统意义上首先要弄清该
法令的语词，假如它们是不清晰的，那么我们应当进而探讨
该法令的立法史。＂（法律人士用短语拜立法史”来表示国
会考虑最终变成法令的某提案的各种记录，包括各委员会的
各种报告和辩论。）朗奎斯特认为，立法史只有借助于他所谓
的立法“意图”才能明确立法，按照这个立法史，像帝皇铝
业培训计划这样的计划显然是违法的。他对多数派意见的不
屑一顾表明，他认为，这个立法理论尽管不是最佳理论，然

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而是惟一可信的理论，所以，当多数派采用一个不同理论的
时候，他们不仅是错误的，而且是在思想上不诚实的。
　　　　　　诚然，朗奎斯特的国会意图理论是一个很流行的理论。
它有两个明确而相关的优点。第一，它似乎施行了普遍的民
主原则：因为在制定法律的时候，立法机关是值得信赖的，
所以立法机关将依其意图来完成立法工作，至少它使用的语
词将能够经受得住那种解释。第二，它似乎使法院的决定成
为政治上中立的决定：法院被假定去回答一个历史问题―　一
立法机关意欲法令去做什么？―　而不作出自己的政治判断。
实际上，无论如何，这两个要求都多半是虚假的，根据检验，
立法意图理论比其表面上看来要无用得多。立法意图理论之
所以看起来有用，仅仅是因为它揭露了立法意图观念的模糊
性，那个短语描述了两个不同概念。但是法学界和法律实务
界都没有充分对待两者差异。第一个概念是“制度化意图”
（　institutionalized　intention　　　　）观念：一个政策，一个原则，或
者某些政策，某些原则，以一定方式得到实施，从而使之成
为由立法决定表现的立法的组成部分。法令有时包括对于愿
望的明确宣布，它们以“序文”形式发表，虽然这种情况在
以往的美国比现在的美国要常见得多。假如民权法包括了一
个“序文”，该“序文”阐明其意图在于保证没有一个人将通
过任何种族划分而获得任何好处，那种说明因此将成为立法
的组成部分，该法令描述的其他部分的法规也将通过那种眼
光获得适当解释。
　　　　　　虽然现在序文已很少见，然而惯例已经通过其他方法确
立了起来，通过那些方法，各种愿望作为法令的组成部分来
颁布。我认为，最常使用的方法是委员会报告：假如适当的
国会委员会考虑了一个法案，并且发表了一个得到扩充的报
告来推荐它，那么现在惯例把在那个报告中阐发的对那个法
案的理解视为依附于该法令的说明。假如法案得到了颁布，
那么，作为对于其愿望的制度化的考虑，人们认为，那个陈

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述也得到了颁布。
　　　　　　只有通过惯例，委员会报告与法令之间的这个联系才得
以建立起来。只有通过惯例，那种联系才得以获得正当化的
辩护。既然国会议员理解该惯例，既然他们把摆在他们面前
的委员会报告视为他们正在投票表决的例行事务的组成部
分，因此把报告中的每一个陈述都当作他们投票表决给予颁
布的法令的组成部分是公平的，当然，除非如时有发生的某
种情况那样，该法令被人故意地作了修改，，以便废除该报告
的某个陈述。
　　　　　　序文和委员会报告并没有损耗制度化意图的机制。虽然
这个惯例的细节无法如此条理分明地得到陈述，但是这些意
图也可以产生于国会议员在针对该法案展开反复争论时提出
的各种陈述。假如赞成该法案的一位知名发言人对这个法案
将会是什么的问题提出了一个总体性理解，假如这个理解被
其他国会议员接受为一种正式澄清或非正式修改，那么他的
陈述将具有那种力量。法院经常要面对这样的陈述。不过，
这样的规定，即该陈述必须被接受为已经得到理解的法令的
组成部分，是至关重要的。就代理机构和法院应当或将会如
何理解该法令而言，假使某重要发言人关于该法案将发挥什
么作用的陈述矛盾于其他立法者，那么它将不同于其他人的
信念，该陈述便变成了单纯有关他本人信念的一个报告，而
根本不是一个制度化意图。
　　　　　　这第一个立法意图概念―　制度化意图概念―　决不是一
个心理学概念。一个序文，在委员会报告中的一个明确的陈
述，一个不矛盾的假定的解释被当作颁布实施的法令的组成
部分，之所以如此，不是因为有关任何一位特殊国会议员之
希望、动机、信念或其他精神状态的某种假定，而是因为使
陈述附属于法令的惯例，这个惯例现在是美国立法制度的组
成部分。这个惯例与固定的立宪规则具有相同的逻辑立足点
　　（虽然它不如后者那么明确和可靠）；　　　　　　　　　　　　　后者提供了使得一个法

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令必须被颁布的形式。
　　　　　　　“制度化意图”概念因此必须明确地区分于立法意图的
第二个概念，我称之为“集体理解”（　collective　understanding　　　　　　　　　　　　　　　　　）
概念．它是一个明确的心理学概念。这第二个概念把立法意
图视为起草、拥护、反对、游说支持或游说反对、投票通过
或否决某个特殊法令的特殊国会议员之诸信念的某种结合，
而那种结合是有争议的。当然，参议员或代表以如此方式而
成为立法程序的组成部分，他们及其办事员，其他政府代理
机构或员工的确构成了该法案将如何实际地实施的某些信念
的基础。比如，一位国会议员可能碰巧因为他认为它将禁止
某种类型的积极措施计划而投票支持民权法；另一位议员则
可能仅仅因为他认为它将不禁止同一种类型的积极措施计划
而同样投票支持民权法。有关立法意图的这个心理学概念假
定，这些个别信念的某种结合或作用构成了对于整个制度的
集体理解，以至于假如那个结合的存在倾向于支持以下理解，
即积极措施是违法的，那么这是立法本身的意图。
　　　　　　除非个别理解的结合对构成至少大体上具体化的集体意
图是必要的，否则，这个立法意图概