原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第64章
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开，它本来可以采取以下形式：
（ l ）我们能够确认完全支持民权法第7 章主要条款的一
个没有争议的政治政策。这是改善黑人和其他少数民族之不
良经济状况的政策。两院许多议员明确表示支持该政策，没
有人表示反对它。
（ 2 ）那个政策将通过允许帝皇公司计划之类的计划而得
以推进。它显然会因为使得这些计划成为非法而受阻。
（ 3 ）第703 （ j ）条款受到一个不同的在一定程度上具
有竞争力的政治原则的支持，那个原则就是，政府干预仅仅
为了保持种族平衡而实施的私人雇佣和个人政策是错误的。
尽管这样的干预将推进获得更大经济上的种族平等的重要政
策，但是它是错误的，因为它取消了布伦南所谓的“传统管
理特权”。虽然这个原则并非无可争议，但是在立法史上不存
在对它的意见分歧。
（ 4 ）禁止自愿优待措施的规则无疑构成传统管理决策方
面的干预，因此违反了支持第703 （ j ）条款的原则。此外，
这种干预没有推进经济平等核心政策，而是阻碍了该政策，
因此那个原则更有理由谴责这种干预。鉴于所有这些理由，
该法令不应当为了禁止帝皇公司计划而被建构起来。
这是一个优秀论证吗？它无论如何都没有人格化国会，
没有假定一个国会意图，以便根据该法规宣布私人的且自愿
的带有种族意识的雇佣计划为非法。所以，它没有犯下布伦
南第一个论证的错误，也没有犯下朗奎斯特提出的意见的错
误。相反，它依赖于一个不同的立法理论，我们不妨称之为
“连贯性理论”。这个理论假定，一个法规应当这样得到解释，
它旨在推进为该法规所追求的最佳政治正当化辩护的政策和
原则。
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当然，究竟哪些原则或政策提供了支持一个特殊法规，
支持某特殊条款或者限制那个法规的最佳正当化辩护是有争
议的。不可能为了回答那个问题而提出任何机械公式。除非
它一致于该法规的条款，并且在当时政治气候下找到实质支
持，否则的话，一个假定的正当化辩护无法被人接受。布伦
南为民权法第7 章提供的正当化辩护― 改善种族之间经济
不平等的政策，从属于私营雇主不应当被迫维持种族平衡的
原则― 必须满足那个一致性检验。第7 章的主要条款禁止不
利于黑人的传统歧视，可以被期待想要去减少经济不平等，
尽管布伦南引用的各种言论― 那些言论包括肯尼迪总统的
一个声明，也包括不同参议员的各种声明―并不表明所有参
议员都在心里牢记了这个正当化辩护，不过它们的确表明，
那个正当化辩护具有广泛连贯性和政治吁求。虽然布伦南提
出的正当化辩护的确满足了有关连续性的这个检验，但是其
他不同的正当化辩护也可以满足这一检验。要想建构一个不
同的正当化辩护是容易的，按照该正当化辩护，立法连贯性
理论将不支持赞成优待措施的多数派决定，而支持遗责它的
布伦南意见．我们会说第7 章不是通过改善经济平等政策而
是通过以下原则得到正当化辩护的：在雇佣或晋升雇员过程
中，使用带有种族意识的标准是不公平的。那个原则也适合
该法规的核心条款，它还受到有关政治意见的一个实体性条
款的支持。不过，假如那个原则被当作第7 章的正当化辩护，
而不是改善种族平等的政策，那么它是支持韦伯案的一个决
定，而不是支持帝皇计划的一个决定，那是与如此得到正当
化辩护的法令最为一致的。假如每一个正当化辩护都适合该
法令，都在政治意见中找到了某个根据，那么法院将如何在
替一个法令提供的两个正当化辩护之间作出选择呢？通过前
面描述过的某种立法惯例，假如其中一个正当化辩护作为制
度化意图从属于该法令，那么法院必须应用那个正当化辩护，
使之优先于另一个正当化辩护。假如立法史表明，在一个正
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当化辩护在大量立法者中间赢得了重大支持的同时，另一个
正当化辩护没有受到关注，或者受到了所有注意它的人的反
对，那么它证明，第二个正当化辩护根本没有反映任何广泛
的政治意见。不过在大多数疑难案件中，在检验一个法令是
否适用于一些有争议情形的过程中，由于存在着指向相反方
向的两个正当化辩护，这两个正当化辩护都将足够适合法令
文本和当时的政治气候，并且没有一个正当化辩护因惯例而
从属于该法令。韦伯案就是这样一个案例。在这些案例中，
除了以下程序，我没有看到支持判决的程序，没有看到立法
理论：假如它对根本道德原则提供了一个更精确、更灵敏、
更站得住脚的分析，支持法令的一个正当化辩护优于另一个
正当化辩护，并且为该法令的连贯展开提供了方向。所以，
法官必须决定两个竞争性正当化辩护中哪一个是政治道德间
题优先考虑的辩护，并且运用该法令来拓展那个正当化辩护。
对道德持有异议的不同法官因此将对该法令持有异议。但那
是无法避免的。假如每一个法官都公开地面对道德决定，那
么与决定的道德基础隐藏于有关莫须有的立法者意图的混乱
论证之后相比，知情的民众将更好地理解那些决定并对其作
出批评。
提出以下断言是无用的，这个程序允许法官用他们自己
的政治判断取代被选举出来的人民代表的判断。那个断言是
极令人误解的。首先，它暗示立法者事实上已经作出了一个
判断，因而法官撤换那个判断是错误的。不过假如不存在制
度化意图，假如不存在相关的集体理解，不存在两个竞争性
的正当化辩护，那么就不存在这样的判断。其次，这个断言
暗示法官有办法决定这样的案件，这样的案件不要求他们作
出政治判决。但是，除了把决定留给机遇的方法以外，比如
投掷硬币，不存在这样的程序。
在这里可以用两种方式来展开法理学见解。我们可以说，
当法令语词是不明确的并且不存在制度化意图的时候，法令
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产生的立法便直接地依赖于政治道德。假如，当法院问按照
第7 章国会是否认定优待措施为非法的时候，那么法院必须
问，作为那个问题的组成部分，优待措施是不是不公平的，
因为假如它是不公平的，那么国会就必须认定优待措施为非
法。换言之，我们可以说，在这样的情况中，国会的做法并
非不确定的，而是不明确的：它既没有认定优待措施为非法，
也没有认定优待措施不是非法。因此当法院基于有关优待措
施公平性的判断来作出判决的时候，它无论如何都无法取代
国会的判断。它必定是一个补充，以惟一合理方式进行的那
个判断是适用于它的。我认为这两个描述中的第一个描述比
较准确：它反映了对复杂立法观念的更深刻理解。但是对于
赞成更加传统立法理论的法律人士来说，第二个描述是更加
明智的。在目前的语境中，其差异并不重要，因为在每一个
解释中，在韦伯案中，反对多数派判决的反驳― 即那个判决
以法官自己关于优待措施公平性和智慧的信念为根据― 根
本就不是一个反驳。
我们现在可以看到朗奎斯特对多数派的激烈论责受到如
此多误解的原因。韦伯案向最高法院提供的不是重构众多参
议员和国会议员的心理状态的一次练习，而是有关区分对待
（歧视）的性质和优待措施的公平性的一个严肃而复杂的争
议。实际上，它是最高法院在贝基案中面临的同一个争议，
只是法院没有对它作出回答而已。这种约定俗成的区分对待
（歧视）、数世纪以来使在美国的黑人处于不利地位的区分对
待是错误的。但是为什么是错误的呢？它之所以是错误的，
难道是因为任何带有种族意识的区分都总是并且必然错误，
甚至当它被用来减缓不平等的时候也是错误的吗？假如是的
话，那么按照立法的连贯性理论，它必须得到纠正，以便把
第7 章解释为在就业方面的所有此类区分都是非法的。或者
说，传统的区分对待（歧视）之所以错误，是因为它反映了
对一个弱势群体的各种偏见和蔑视，因为它进一步加重了那
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个群体的不利地位？在那个情况下，赋予第7 章以下列属性
显得更加合理：把恶意的区分对待视为非法，努力修正其不
平等的后果。把该法令理解为禁止在那个方向上的私人努力
与其说是明智的，不如说是邪恶的［z ］。
假如它要想得到某种支持的话，那么在那个案件中的每
一个决定― 无论是多数派的决定还是少数派的决定―都必
须得到回答这些问题的某个答案的支持。首席大法官伯格的
评论―假如他在议会里，他将投票允许像帝皇公司计划之类
的计划，但是他仍然认为国会已断定它们为非法― 因此将比
它初看起来要令人困惑得多。假如伯格对第7 章的解释只能
通过以下假定而得到支持：作为一个道德原则问题，优待措
施是错误的，假如他不认为它是错误的，因为如若他参加国
会他本来应当投票允许它，那么他无法在他的法律观上保持
连续性。假如他接受本文的法理学论证，则他本来应当在韦
伯案和以后的案件中改变他的投票策略。对于朗奎斯特表示
异议的投票表决，我无法提出相同的假说。如我说过的那样，
他主张，他被迫通过法规建构的中立论证来投出他的一票。
不过纵使他承认没有一个这样的论证是适当的，在那个案件
中任何一个决定都必定反映了对于政治道德问题的某个回
答，他仍然会回答说，优待措施是不公平的，帝皇计划因此
而应当被该法令所禁止。在他的意见中没有表现出矛盾。
那么，5 位法官的什么观点构成了多数派意见呢？其中
的4 位― 布伦南、布莱克曼、马歇尔和怀特―在贝基案中
坚持戴维斯医学院为了确保少数民族学生的固定比例而使用
定额计划的合宪性，他们的表决表明，定额计划没有侵犯因
此而被挤占掉名额的白人学生的根本政治权利。因此他们在
韦伯案中的表决与他们在贝基案中的表决是一致的，尽管我
们认为他们对贝基案的表决是以布伦南提出的第二个也是更
成功的论证为根据的。形成多数派的第五位大法官是斯图尔
特法官。这个事实是相当重要的。贝基判决是不明确的，因
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为根据民权法第6 章主张戴维斯计划为非法的4 位法官并没
有就它是不是违宪发表意见，因此他们对于以下根本问题没
有发表明确的意见：有关优待措施之公平性的道德问题。斯
图尔特是其中之一，假如这的确表示了他接受布伦南的第二
个论证，那么他在韦伯案中对多数派的明确赞成尤为重要，
因为那将建立起赞成在韦伯案中使用的那种优待措施的原则
的明确多数―带有种族意识的政策以改善种族平等为目标，
并没有使任何一个人因其种族不受优待而屈居不利地位―
这个原则没有侵犯个人的政治权利。
我以维护的方式提出这个论点。因为我的论证没有为针
对未‘来优待措施案件的预测提供任何坚定的基础。斯图尔
特也许已经加人了多数派行列，因为他接受了有关立法意图
的某个论证，比如布伦南的第一个论证。无论如何，斯图尔
特加入的多数派意见以各种各样的方式受到了小心翼翼的限
制。比如，它强调帝皇公司的计划被局限于保障而不是维持
一个种族平衡，尽管那个区分不相关于道德原则问题，但是
它仍然可被用于限制未来决定的冲击。此外，这个意见强调，
它仅仅是对民权法某个条款的解释，它没有涉及任何宪法问
题。而且，宪法的发展更多地受到成熟的道德原则的约束，
那些原则与其说由各不相关的技术性论证和限制来设定，不
如说由最高法院决定的良好正当化辩护而得到了设定，比如
在韦伯案中，当这些技术性论证经不起严格分析的时候，这
种情形尤为突出。在韦伯案中，最高法院的判决是极其重要
的。这不仅是因为它允许原来由私人发展的有意义计划得到
了进一步向前推进。尽管有着对其设置的小心翼翼的限制，
但是这个案件标志着最高法院为发展在探索种族正义过程中
有关“平等必需什么”的新观念所作努力的另一个阶段。回
过头来看，与最高法院在贝基案中犹豫不决的推诱相比，那
个阶段似乎要重要得多。
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第六部分 审查制度和出版自由
第17 章我们有阅读色情作品的权利吗？
一、目标
威廉斯策略
对自由主义理论来说下面的问题是一个老问题：人们究
竟在多大程度上拥有犯错误的权利？自由主义者主张，针对
政治争论或社会争论，人们拥有表达他们想要表达的愿望的
法律权利。但是，比如说，难道他们可以自由煽动种族仇恨
吗？英美法律现在对那个具体问题给出了不同答案。英国种
族关系法使提倡种族偏见成为一项罪过：而美国宪法第一修
正案禁止国会或任何一个州采纳任何一项此类法律。
色情作品以各种形式呈现了同一论题的另一番景象。只
要不完全取缔“性展示”图书、杂志、图片和电影，两个国
家的多数民众，包括色情作品的大量消费者（以下情形多少
是一个复杂的性心理学问题：具有固定淫秽趣味的许多民众
强烈希望其子女不在那个方面仿效他们），都喜欢（或者看起
来喜欢）实体性审查制度。假如我们假定，多数民众是正确
的，出版和销售色情作品者的确做了错事，至少暴露了某种
不良品性，那么他们是否仍然拥有如此做的法律权利呢？
一些法律人士和政治哲学家认为，色情作品间题仅仅是
我提到的第一个问题的一个实例，那个问题就是谈�
![107幽灵五号 [美] 罗伯特·谢克里封面](http://www.iixs.net/cover/noimg.jpg)