原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第72章

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好的套路。我不知道，最终，依赖于一个众所周知的功利主
义形式的某个套路是否将是最佳套路。从我的论证也得不出
以下结论：不存在任何一种可以得到维护的套路包含的权
利―　在这个意义上不存在自然权利―　虽然有关存在着这样
的权利以及这些权利是什么的解释的论证必定明显地以完全
不同于本人在论证作为胜过功利主义正当化辩护的道德独立
权利时所遵循路径的方式来进行。
　　　　　　不过假如权利包括各种错综复杂的政治理论，那么仅仅
为了防备愚蠢或邪恶的政治决定而关注权利便既非必要也过
于冷酷。毫无疑问，希特勒和尼禄（Nero　　　　　　　　　　　　　　　　　　）都违犯了任何一
种讲得通的政治理论将会提出的权利；但是同样真实的情况
是，这些怪物导致的罪恶甚至在任何一个如此理论的基本正
当化辩护中也找不到支持。假定一个暴君（一个甚至更加疯
狂的安琪尔）完全禁止性行为，违者当处以死刑，或者在其

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成员全是虔诚教徒的教区中取缔所有宗教实践，我们于是会
说，他的所作所为（或者他的努力）是极为愚蠢或邪恶的，
或者他完全缺少对其臣民的关怀，那种关怀是政治道德施加
于统治者的最基本要求。也许我们的确不需要平等的观念来
解释上面的要求（我有意在这里保持谨慎态度）。不过我们也
不需要权利的观念。
　　　　　　只有当某个决定伤害到了一些人，这些人在以下断言中
仍然发现了据最初印象得到的支持时，我们才需要作为政治
理论的一个不同因素的权利：通过对共同体的总福利在何处
作出可行考虑，它将给整个共同体带来更好的境遇。不过我
们对这个决定作出任何反驳的自然源头是，在其对全体人民
的福利、繁荣、兴旺的关切中，在实现遍布于共同体之内的
利益的过程中，这个决定没有充分注意它对少数派的影响；
诉诸平等的要求似乎是来自那个源头的反驳的自然表达。我
们想要说，无论表面上多么冠冕堂皇，那个决定都是错误的，
因为它没有以一种正确的方式考虑由它导致的损害，因此它
没有平等地对待有权像别人那样获得相同关切的这些人。
　　　　　　那个指责决不是自行生效的。它必须通过有关平等关切
要求什么的某个理论才能得以展开，或者，就本人提供的论
证而言，它必须通过有关基本的正当化辩护本身假定那个平
等关切要求什么的某个理论才得以展开。其他人将不可避免
地反对任何一个这样的理论。比如，有人会断言道，平等关
切仅仅要求人民被给予当他们的偏好在别人的偏好―　包括
别人的政治和道德偏好―　的范围里得到掂量时他们理应拥
有的权利。在那个情况下（假如我是对的，那么性自由的权
利以平等为基础），他将不再支持那项权利。但是他怎么可能
那样做呢？假定禁止哪怕是私下的同性恋的决定是通过平衡
各种偏好才作出的决定，他认为那种平衡是尊重平等的，他
不会说，通过给予他们为他们的处境所要求的所有的那种平
等的关切，虽然该决定平等地对待同性恋者，但是这个决定

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仍然是错误的，因为它侵犯了他们的自由。假如对自由的某
些限制能够通过平衡偏好得到正当化，那么为什么这个限制
就做不到呢？＇　z2　　　　　　　〕假定他求助于“性自由是一种根本利益”
的观念。难道由于其他众多公民无甚收获，平等对待人民就
侵害了他们的根本利益吗？也许他会说的确如此。因为被侵
害的这些利益的根本特点已经在平衡过程中得到了考虑，因
此，假如这些利益受到过分掂量，那么至少从大体上讲，其
他人的利益在整个公平中已被大大忽视掉了。假如真的如此，
那么尊重得到掂量的少数派的利益将给予少数派比平等允许
的更多注意，那种尊重就是偏袒。于是他怎么能够反对平衡
过程所作出的决定呢？因此假如一个人真的认为禁止同性恋
就是把同性恋者视为平等者来对待，那么这是由不受限制的
功利主义平衡所作出的决定，他似乎没有任何令人信服的理
由来说那个决定仍然侵害了他们的权利。我的假说―即传统
上一直被描述为一般自由权利后果的权利实际上反而是平等
的后果―最终可能被证明是错误的。但它不像哈特说的那样
是“幻想”。

第18　章费尔伯案：记者和告密者

一

　　　　　　1978　　年，马里奥*　　　　　　　嘉士凯勒维希（Mario　　　Jascalevich　　　　　　　　　　）
医生作为凶手在新泽西州受到了审判，原因是1965　　一1966
年间他的多位住院病人因中箭毒而死亡。《纽约时报》记者
迈伦*　　　费尔伯（　Myron　Farber　　　　　　　　）撰写的有关这些病人死亡的系
列文章直接导致嘉士凯勒维希医生东窗事发。嘉士凯勒维希
的律师雷蒙*　　布朗（　Raymond　Brown　　　　　　　　　　　　　　）向审判法官提出请求，
责令费尔伯和《纽约时报》　向被告移交所有费尔伯在调查
期间收集的笔记、备忘录、采访记录和其他材料。作为替代
方法，阿诺德（Amold　　　　　　　　　　）法官责令费尔伯和《纽约时报》将

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所有调查材料先交给他审阅，以便他可以亲自确定这些材料
与该案是否具有足够的相关性，并决定是否把材料交给布朗
律师翻阅。费尔伯拒绝了法官的命令，并因藐视法庭而被关
进了监狱，尽管随后不久他就被释放了。起初，《纽约时报》
拒绝上交其所掌握的任何材料，因此也被视为藐视法庭，并
被迫每天缴付巨额罚金。后来，《纽约时报》移交了一些文
件。然而，那位强征罚金的特劳特温（Trautwein　　　　　　　　　　　　　　　　　　　）法官却指
控文件内容已经被《　纽约时报》　“过滤”，认为这尚不足以
撤销藐视法庭的罪名。
　　　　　　费尔伯和《纽约时报》　向新泽西州最高法院提出上诉，
声称阿诺德法官的命令在两个不同方面都是非法的。他们申
辩说，法官的命令违反了新泽西州的《　保护法》　，该法令
规定在任何法律诉讼中新闻记者都有拒绝泄露任何“消息来
源”或“在从事职业活动中获得的新闻或信息”的特权。他
们还争辩道，除《　保护法》　外，法官的命令也违反了宪法
第一修正案，它规定了公民的出版自由。

二

　　　　　　这两个法律论证都是有争议的。有人认为，《保护法》确
定记者有不泄露信息的特权，这些信息可能证明一个被控告
的罪犯是清白的，就此而言，《保护法》　是违反宪法的，因
为它否定了宪法第六修正案捍卫的被告有权要求得到公正审
判的权利二如果这样，那么阿诺德法官要求私底下将费尔伯
的笔记和其他材料提供给他，由此决定有些材料是否可能支
持嘉士凯勒维希医生是清白的，是恰当的。
　　　　　　宪法第一修正案的论证仍然较为软弱。最高法院在1972
年“布兰兹博格诉海斯”案的判决中已经否决了宪法第一修
正案自然赋予新闻记者在法律诉讼中可以拒绝给出信息来源
和其他信息的特权。在该案的判决中，5　　　　　　　　　　　　　　　　名多数法官中，有4
人直截了当地声明在宪法第一修正案中记者没有超越普通公

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原则问题　＇美＇罗纳德·德沃金

民的特权。在这个案件中，法官鲍威尔先生赞同法院裁定记
者不具备他们所主张的特权。但是，他又简明扼要地补充道，
宪法第一修正案也许要求法院在某些情况下取消“不为合法
需求服务的法律强制”所要求的公开信息的命令以保护记者。
他谈到了达成“出版自由和全体公民提供与犯罪行为相关的
证据的义务之间的适当平衡”的必要。我认为，鲍威尔的意
见并不是意在承认在刑事被告提出请求时记者有宪法第一修
正案赋予的反对公开信息的特权，这种泄密请求与由检察机
关或其他法律强制机构提出的公开信息的请求是极为不同的
两码事。州法院不同意鲍威尔意见的正确解释，然而，有些
人认为在被告的请求下，若非只是与被告的案子确实有最大
相关性，记者可以具有保留信息的特权。但是，即使鲍威尔
主张的这种解释正确，阿诺德法官责令费尔伯私下将材料提
供给他的行为也是恰当的。他能因此断定这些材料与被告的
相关性和重要性以及“出版自由”通过公开披露信息所要达
到的妥协程度。

三

　　　　　　至少有一点是值得怀疑的：费尔伯和《　纽约时报》　所
依赖的法律论证是站得住脚的。这个案件已经受到公开讨论，
但它不是作为技术性法律间题，而是作为引发重要政治原则
问题的事件受到讨论的。评论家说，这场争论是两种基本政
治权利之间的冲突，而每一种政治权利都受到宪法的保护。
费尔伯和《　纽约时报》　（得到了许多其他报纸和记者的支
持）诉求的是言论自由和出版自由的权利；他们声称，当出
版只能屈从于那些阻碍信息收集能力的命令时，对民主至关
重要的这种权利就会受到侵犯。
　　　　　　支持阿诺德法官的人认为，尽管言论自由和出版自由的
权利非常重要，但它们不是绝对的，有时还必须让位于其他
的竞争性权利。因此，他们诉求于被视为以下最高层次的原

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则：刑事被告拥有获得公正审判的权利。他们说，这种权利
包括使用刑事被告合理地认为能够支持其为清白的任何材料
的权利。双方都假定，在这些情况下，两项公民权利中的一
项或两项必须有某种程度的妥协，尽管他们对于在何处达成
妥协没有达成一致意见。但是，他们共享的那个假定是错误
的。费尔伯所主张的特权与免于审查和强制的言论自由或自
由出版的政治权利是不相干的。没有官员命令他不得进行他
想要的调查或出版，没有官员因为他从事出版而以监禁相威
胁。阿诺德法官的传票不同于政府为中止《　纽约时报》　发
表五角大楼文件所作的努力，不同于丹尼尔*　　　　　　　　　　　　　　　　　　　艾尔斯博格（L
厄垃　el　　　　　　Ellsberg　　）的审查或控告弗兰克*　　　　　　　　　　　　　施耐普（Frank
SnePp　　　　）的民事诉讼。毫无疑问，记者获得机密情报对公众
是有价值的。但这不是有关哪一个具体的人的权利的问题。
费尔伯案提出的问题，不是诸竞争性权利如何妥协的难题，
而是一个全然不同的问题：为了保证受到公正审判的权利不
打折扣，公众看重的记者的，效率必须作出多大的牺牲？

四

　　　　　　对费尔伯案的公开讨论没有注意到用来证明某个法规或
某个其他政治决定正当性的两种论证之间的重要区别。基于
原则的正当化辩护主张，为了保护个体权利，一个人（也许
是团体）拥有那项权利来反对其他人，反对整个社会或政府，
这样的特殊规则是必需的。反歧视法，如禁止就业偏见或居
住偏见的法律，可以根据原则论证得到正当辩护：虽然别人
因其种族而蔑视他们，但是个体在这些重要资源的分配中的
确拥有免于遭受损害的权利。
　　　　　　另一方面，基于政策的正当化辩护主张，一个特殊规则
之所以可取，是因为那种规则将在普遍利益中发生作用，那
就是，它对整个社会有利。例如，政府给予某些农民补偿或
许是正当的，不是因为这些农民有权利享受特殊待遇，而是

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因为人们认为给予这些农民补偿可以改善整个社会的经济福
利。当然，一个特殊规则也可以得到上述两种论证的正当化
辩护。比如，以下两种情形都可以是真实的：穷人应享有免
费医疗的权利，为他们提供免费医疗待遇将有利于普遍利益，
因为它将提供更健康的劳动力。不过，区别仍然极为重要，
因为有时原则和政策针锋相对、两相对峙。当它们真的如此
时（除非政策考虑具有无比重要性，以至于如果忽略它们，
社会就会遭受大灾难），政策必须向原则让步。比如，人们普
遍认为，如果以宣判一些刑事罪犯无罪作为必要代价，抛弃
保护无辜者免受定罪的刑事诉讼的严厉规则，那么犯罪将会
减少，审判会更加经济，而整个社会将更加美好。但那只是
反对那些程序规则的政策论证。因此，假如被指控犯罪的人
拥有这些规则提供的保护权利（如大多数自由主义者认为他
们拥有那种权利那样），那么那个论证便无法证明放松这些规
则的正当性。

五

　　　　　　原则和政策的区别与费尔伯案相关，因为费尔伯和《　纽
约时报》阐述的旨在保护特定记者拥有保留信息特权的论证
是政策论证而非原则论证。我并不是说，经典的宪法第一修
正案的论证是政策论证；恰恰相反，宪法第一修正案的核心
是一个原则问题。每个公民都有表达自己思想而免受政府审
查的权利。任何官员都不得限制公民言论的内容，哪怕官员
相信他有好的政策理由去那样做，更哪怕官员是正确的。许
多美国人以为，管制反对越南战争人士是出于国家利益。无
疑，正是为了伊利诺伊州斯科基镇的社会利益才禁止美国纳
粹党在该城镇游行。但是作为一个原则问题，反战分子有发
言的权利，而纳粹分子也有游行的权利，它们都受到了宪法
的保护，法院也作出了相应的判决。
　　　　　　尽管以新闻界的力量为后盾，记者、专栏作家、新闻评

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原则问题　＇美＇罗纳德·德沃金

论员、作家和小说家仍只具有与其他公民相同的自由表达权
利。彼得*　　　　　曾格（Peter　　　Zenger　　　）　　　　，人们经常拿来与费尔伯比
较的殖民地出版商，因为在出版物中攻击地方长官而被关进
了监狱。它是宪法第一修正案的出版条款禁止施加某种审查
的对象。但是，作为一个原则问题，记者并不比任何其他人
拥有更大的言论自由权利。然而，存在着一些政策理由，它
们可以正当化将提升记者调查能力的特殊规则。如果记者的
秘密消息来源可以免于公开而得到保护，那么，就会有更多
的原来担心被曝光