原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第77章
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
（ 1938 ）。约翰* 埃利：《民主和不信任》 （马萨诸塞州剑
桥：哈佛大学出版社，1981 ）。
＇4＇参阅约翰* 埃利：《民主和不信任》，第l 页；托马
斯* 格雷：“我们真的有一部不成文宪法吗”，载于《斯坦福
法律评论》 （1975 年第27 期，第703 页）；迈克尔* J * 佩
里：“解释主义、表达自由和平等保护，，载于《俄亥俄州法
律杂志》 （1981 年第42 期，第263 一265 页）。虽然这些
特定的短语很普通，其他短语也得到了使用。比如保罗* 布
莱斯特谈到了“原创论”（ originalism ）和“非原创论”
（ nonoriginalism ） ，旨在区分“原创的”理论和在某种意义上
不包含对原创文本解释的解释主义理论。参阅布莱斯特：“对
原初理解的误解性探索”，载于《 波士顿大学法律评论》
（1980 年第60 期，第204 一205 页）。本文的讨论也应用
了这一区分。
＇5＇参阅约翰* 埃利：《民主和不信任》，第43 一72 页
（对这些非文本标准提供了一个批判性概括）。
＇6＇参阅劳尔* 柏格：“埃利的司法评论理论”，载于《俄
亥俄州图书馆杂志》（1981 年第42 期，第120 一121 页）；
罗伯特* J * 柏克：“中立原则和几个宪法第一修正案间题”，
载于《 印第安纳法律杂志》 （1971 年第47 期，第6 页）。
＇7＇参阅劳尔* 柏格：《司法治下的政府》 （马萨诸塞州
剑桥：哈佛大学出版社，1977 ） ，第249 一258 页，第387
一396 页（制定者并不想求助于自然法从而使法官能够克服
宪法的成文限制）；迈克尔，J * 佩里：“解释主义、表达自由
和平等保护”，载于《俄亥俄州法律杂志》（1981 年第42 期，
第267 一270 页）（制定者没有宪法化自然法）。
＇8＇参阅托马斯* 格雷：“我们真的有一部不成文宪法吗”，
载于《斯坦福法律评论》 （1975 年第27 期，第707 一710
页，第718 页）；迈克尔，J ，佩里：“解释主义、表达自由
和平等保护”，载于《俄亥俄州法律杂志》（1981 年第42 期，
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
第2 “页，第296 一297 页，第300 页）；特伦斯* 桑达罗：
“少数派的司法保护”，载于《密执安法律评论》 （1977 年
第75 期，第1162 页，第1179 一1181 页，第1193 页）； “布
朗诉教育部”案，347 U 。 5 。 483 （ 1954 ） ； “波林诉夏普”案，
347 U 。 5 。 497 （ 1954 ）。
＇9＇参阅杰里米* 边沁：《法律通论》 ，H 。 L 。 A ．哈特
编（新泽西：人文科学出版社，1970 ） ； J 。 L ．奥斯丁：《法
理学的范围》 （伦敦，1832 ） ，第9 一33 页，汉斯* 凯尔
森：《纯粹法律理论》 （伯克利：加利福尼亚大学出版社，
1978 ） ，第193 一195 页。
＇10＇参阅H 。 L 。 A ．哈特：《法律的概念》 （伯克利：
加利福尼亚大学出版社，1976 ）。
＇11＇参阅布莱斯特：“对原初理解的误解性探索”，载于
《波士顿大学法律评论）） （ 1980 年第60 期，第204 一205
页）。
＇12＇参阅H 。 P ．格莱斯：“说话者的意思和意图”，载于
《哲学评论》 （1969 年第78 期，第147 页）； H 。 P ，格
莱斯：“意义”，载于《哲学评论》 （1957 年第66 期，第
377 页）。
＇13＇以下说法可能是错的：在一个庞大立法团体中．投票
是一种言论行为。我无法在此讨论这一说法。
＇14＇有意思的是，在这里，宪法文本主义者的实践似乎不
同于国会文本主义者的实践。我认为，在通常的司法解释过
程中，我们不会对一名参议员写给其正在上大学的儿子的书
信发生兴趣。不过假如人们发现了一封由麦迪逊寄给他侄女
的信，那将会怎样呢？试比较约翰* 埃利：《 民主和不信任》
（比较麦迪逊在国会上―令人不快地― 对宪法第九修正案
作出的解释和他更早些时候在写给杰斐逊的一封信中的讨
论）。毫无疑问，这个差异反映了早些时候提到的见解：那个
惯例已经成功地使集体意图观念在通常司法解释语境中比在
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宪法解释中成为一个更加人为的术语。
＇15＇迈克尔* J * 佩里：“解释主义、表达自由和平等保护”，
载于《俄亥俄州法律杂志》（1981 年第42 期，第299 页）。
＇16＇佩里明确地假定他的三价图式是全面而彻底的，因为
他的论证要求那个假定，因为他断言“要探讨在对任何一个
有约束力的宪法条款的原初理解和断言违反了那个条款的任
何一个当前政治实践之间的各种可能关系”。参阅迈克尔* J *
佩里：“解释主义、表达自由和平等保护”，载于《俄亥俄州
法律杂志》 （1981 年第42 期，第299 页）。
＇17＇抽象意图和具体意图的区分既相关又不同于语言哲
学中“明晰的”命题态度和“晦涩的”命题态度的区分。参
阅W 。 V ．奎因：《语词与对象》 （马萨诸塞州剑桥：麻省
理工学院出版社，1960 ） ，第141 一146 页；w 。 v ．奎因：
“量词和命题态度”，载于《哲学杂志》 （1956 年第53 期，
第177 页）。
＇18＇ 参阅罗纳德* 德沃金：《认真地对待权利》，第131
一149 页。
＇19＇参阅亨利，P ，莫纳汉：“我们的完美宪法”，载于《纽
约大学法律评论）） （第56 期，第379 一380 页以及注释
155 ） ；斯蒂芬* R * 门泽尔和詹姆斯．W ”尼克尔：“难道宪
法的意思总是原来的意思吗”，载于《哥伦比亚法律评论》
（1977 年第77 期，第1037 一1041 页）；迈克尔* J * 佩里：
“解释主义、表达自由和平等保护”，载于《俄亥俄州法律
杂志》 （1981 年第42 期，第298 页）。
＇20＇我说过，某人告诉其子女不要不公平地对待别人，其
“意思”是，他们不要去做事实上不公平的事情而非他（即
那位父亲）认为是不公平的事情。参阅德沃金：《认真地对
待权利》，第134 页。这不否认假如该父亲认为考试作弊是
不公平的，他希望他的子女在考试时不要作弊。它正好涉及
了本文后面将讨论的一个话题：这位家长的“主导”意图问
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题。我的意思是，假如他没有想到欺骗是不公平的，他就不
会想让他的子女在考试时不作弊。
＇21＇二佩里公式把握到了其要害：“支持命题―诸如言论
自由、出版自由和平等保护条款的宪法条款的制定者意欲宪
法化广义‘概念’而非特殊‘观念’的证据是完全欠缺的。”
参阅迈克尔* J * 佩里：“解释主义、表达自由和平等保护”，
载于《俄亥俄州法律杂志》（1981 年第42 期，第298 页）。
＇22＇就这个短语而言，我借鉴自布莱斯特。参阅布莱斯特：
“对原初理解的误解性探索”，载于《波士顿大学法律评论》
（1980 年第60 期，第212 页，第215 一216 页），虽然我
对称这些意见为“意图”持保留意见。
＇23＇德沃金：《认真地对待权利》 ，第133 一136 页。
＇24＇斯蒂芬* R * 门泽尔和詹姆斯* W * 尼克尔：“难道宪
法的意思总是原来的意思吗”，载于《哥伦比亚法律评论》
（1977 年第77 期，第1039 一1041 页）；参阅迈克尔* J * 佩
里：“解释主义、表达自由和平等保护”，载于《俄亥俄州法
律杂志》 （1981 年第42 期，第298 页）。
＇25＇参阅布莱斯特：“对原初理解的误解性探索”，载于
《波士顿大学法律评论》 （1980 年第60 期，第212 页，
第215 页）。
＇26＇我在本书第17 章中用较长的篇幅讨论了这个见解，
并且把它应用于功利主义的政治理论。
＇27＇“格里斯瓦尔德诉康涅狄格”案，381 U 。 5 。 479 （ 1975 ）
（推翻了康涅狄格州对使用避孕用品的禁令）。“罗伊诉威德”
案，410 U 。 5 。 n3 （ 197 劝（推翻了得克萨斯州的反堕胎法令）。
“洛克纳诉纽约”案，198 U 。 5 。 45 （ 1905 ） （推翻了纽约为
面包师制定的最长工时法）。
＇28＇ “美国诉卡罗伦置业”案，304 U 。 5 。 144 ； i52n 。 4
（ 1938 ）。
＇29＇约翰* 埃利：《民主和不信任》 。
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＇30＇在《 认真地对待权利》第234 一239 页以及在“社
会科学和宪法权利― 不确定性的后果”一文中，我对它作了
论证，后者载于《 法律和教育杂志》 （1977 年第6 期，第
10 一12 页）。在下一节里我将概述我的论证。
＇31＇这是埃利以下论点的要旨：传统和奥论都没有为发现
根本价值提供一个站得住脚的基础。参阅约翰* 埃利：《民
主和不信任》 ，第60 一69 页。
＇32＇参阅休* 托马斯：《世界史》 （纽约：哈拨罗出版
社，1979 ） ，第388 页（引自丘吉尔）。
＇33＇参阅（（纽约大学法律评论》 （1981 年第56 期，
525 页，第 528 页）； “评论（关于约翰* 埃利的评论）有
时… … 仁我的］法官实际上将没有”认真考虑民主的程序
模型；参阅约翰* 埃利：《 民主和不信任》注释7 ： 5 。（参
与本身可以视为一种价值；法院应当追求“参与价值”。）
＇34＇在称赞法院在宪法第一修正案领域采纳的“理论”为
“正确理论”时，埃利只是肯定：“类似这些权利〔自由结
盟〕的权利，无论它们是否被明确地提及，都仍然必须得到
保护，它们必须得到竭力保护，因为它们对一个开放而有效
的民主过程的功能具有批判作用。”参阅约翰，埃利：《民主
和不信任》 ，第105 页。
参阅约翰* 穆勒：《论自由》 （C 。 V ．谢尔德斯编，
明尼那波利斯：波布斯迈雷尔出版社，1956 ） ，第19 一67
页。“错误的意见和实践逐渐产生了事实和争论；但是，事实
和争论，要想对心灵产生影响，就必须被带到心灵的面前。”
（同上，第25 页。）所以，“使一个意见的表达沉默的特定的
恶”在于它剥夺了人类“为了真理而交换错误意见的机会”，
它剥夺了人类获得“更清楚的知觉和更有生气的真理印象”
的机会，“那个真理是在与错误的碰撞中产生的”。（同上，第
21 页。）
＇35＇ “一个民众的政府，没有民众的知情权，或者没有使
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民众知情的手段，便只是一出闹剧或一出悲剧的序幕。也许，
它既是一出闹剧又是一出悲剧的序幕。知识应当永远统治无
知：想要使政府成为他们自己的政府的人民，必须用知识给
予他们的力量把自己武装起来．〃 “詹姆斯* 麦迪逊写给W 。
T ．巴里的信”（ 1822 年8 月4 日），重印于《詹姆斯”麦
迪逊著作集》，G ．亨特编（1910 ） ，第9 卷，第103 页。
＇36＇“里士满报业诉弗吉尼亚”案，448 U 。 5 555 ； 587
（ 1980 ） （布伦南法官赞成该判决）。布伦南法官论证道：“在
维护并且培育我们的共和自治制度方面，宪法第一修正
案… … 具有建构作用。”这个作用包括把“宪法第一修正案
同对于保存一个民主制度来说是必要的沟通过程联系起来，
这不仅导致了沟通本身的顺畅，而且为富有意义的沟通创造
了不可缺少的条件。，' K 詹姆斯* 麦迪逊著作集》，第，卷，
第588 页。
＇37＇ 我采纳来自约翰* 罗尔斯《正义论》 （马萨诸塞
州剑桥：哈佛大学出版社，1971 ，第204 一205 页）的这
个区分。
＇38＇A ．弗朗士：《红百合》，w ．斯蒂芬斯译（1 908 ） ，
第95 页。
＇39＇ “库恩诉加利福尼亚＂案，403 U 。 5 。 15 （ 1971 ）。
＇40＇法院推理道：“许多语言学表达具有双重沟通作用：
它不仅呈现了各种观念… …而且呈现了一些无法表达的情
感… …我们无法认可以下观点：虽然个别言论的认知内容
是充满着热切期望的，但是宪法不考虑那个悄感作用，从实
践意义上讲，那个作用往往是有待沟通的整个窝意的更重要
因素。”403 U 。 5 。 15 （ 1971 ） ，第26 页。
＇41＇参阅：“库恩诉加利福尼亚”案，在那里，表面的伤
害“完全从信息的沟通内容中呈现出来”，法院正确地拒绝把
“攻击性语言”设计为不受保护的言论，承认必对我有攻击
性的言论对你不一定是攻击性的”；约翰* 埃利：《民主和不
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
信任》 ，第n4 页，注释3 。
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