原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第8章

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台，有序的民主程序将用另一个立法机关取代这个愚蠢的立
法机关。因为法官用不着直接害怕大众对于其表现的不满，
法院不必对一些极其不得人心的判决给予相似的内在辩护。
相反，一些法官会为自己能够自由地无视大众意见而感到洋
洋得意。所以，假如法官作出了一个激起民愤的政治判决，
那么民众将无法通过撤换法官来证明自己正确。于是，不仅
对他们来说，而且对法律制度和法律程序自身来说，它将丧
失一个它所尊重的维度，结果，共同体将变得更不和谐和更
不稳定。诚然，正是不良判决实验的后果通过《行业关系法》
使法院介人了政治过程。”
　　　　　　这个论证蝎力主张，法官不应当作出政治判决，包括关
于权利的政治判决，因为假如他们作出了政治判决，那么其
后果将是减少对法律的尊重。不像我讨论过的其他论证，这
个特定论证没有假定，一个法官在涉及一些政治问题时可能
提出的“历史”问题是一些非政治问题。但是那个假定实际
上是同等含糊的。因为在司法判决被广泛而公开地批评为政
治判决的大多数情况下，法官在其意见书中提出的理由是历
史理由而非政滚理由。由于判决的内容，而不是由于所提供
的论证的特点，导致了对法律的不尊重（无论其意指什么）。
政治稳定会反对立法机关有意或无意地把政治上敏感的争论
留给法官去裁决。它不是这样一个论证：假如法官真的被迫
对这样的争论作出裁决，那么他们应当基于历史理由而非政
治理由作出裁决。
　　　　　　此外，这个论证的事实基础充其量是无法证明的。极其

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原则问题　＇美＇罗纳德·德沃金

厌恶某个司法判决的民众将不仅抱怨该判决，而且抱怨产生
该判决的制度的性质。他们甚至会反抗判决而不受惩罚，尤
其是当他们拥有如此做的政治权力的时候，他们会反抗判决
而不受惩罚。但是仍然不存在证明以下情况的证据：反抗的
倾向是普遍的而非局部的。存在着一些明显的预见，例如，
对美国介人越战的政治敌意，对支持那场战争的法律的反抗，
将导致法律和程序的总破坏。不同团体都看到了那个危险，
他们把那个危险要么当作反对这场战争的证据，要么当作支
持起诉异议人士的证据。不过，尽管在美国犯罪率相当有规
律地增长着，但是没有任何证据表明，这些政治事件与之有
着一定的关系。
　　　　　　无论如何，假如这个论证是用来专门坦率地反驳法院政
治判决的论证，那么它由于我提到的一个理由而失败了，因
为它假定了由立法机关作出的政治决定和由法院作出的政治
判决之间的公共区分，并且它假定民众相信前者是合法的而
后者不是合法的。即使现在真是那么一回事，但是如果法律
人士和其他官员承认这些判决是与民主相一致的并且被一个
迷人的法治观所推崇，那么关于非法性的公共含义将有可能
消失。因此当前的这个论证引发了法律人士和官员是否会接
受那个结论的问题。它只提供了一个论证，通过民众对待法
律态度的改变，关于这样的判决的任何一个职业认可都应当
得到遵循，而且必然地得到遵循。
　　　　　　我承认，在英国和美国之间存在着许多差异（我将在后
面提到这些差异），它们使得在两国公共态度之间的任何灵活
比较都令人产生怀疑。不过值得注意的是，由民众对判决的
遵从情况来看，几十年前美国联邦最高法院对待宪法解释态
度的转变，从依赖于历史论证向依赖于政治论证的转变，并
没有导致民众对该法院判决的尊重的明显丧失。相反，虽然
当时对法院角色的流行理解仍然停留在对宪法的历史解释而
非政治解释层面上，但是沃伦法院获得了几乎堪称奇迹般的

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遵从，它当时所达到的遵从程度比现在要高得多。在这种情
况下，民众意见惟法院马首是瞻。
　　　　　　无论如何，撇开精当性理由，政治稳定不是大多数人民
想要权利判决由立法机关来作出的主要理由。其主要理由是
公平。民主假定了政治权力的平等，假如真正的政治判决由
立法机关作出并移交给法院，那么个别公民的政治权力，那
选举了立法者而非法官的个别公民的政治权力，便受到了削
弱。而这将是不公平的。在著名的霍姆斯讲座中，勒尼德*　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　汉
德（Leamed　　　Hand　　　　　　　）提出了这个理由，反对由联邦最高法院
作出的政治判决。他说道，他不想受“一帮柏拉图主义者”
统治，即使他知道如何挑选他们，但是他不愿意那样做〔9〕。
　　　　　　假如所有政治权力都被移交给法官，那么政治权力的民
主和平等将被摧毁。不过我们现在正在考虑的仅仅是一小撮
专门的政治判决。假如法院认可了这些判决中的一些判决，
就政治权力方面而言，还难以看到我们如何来检验个别民众
是否有损失以及损失究竟有多大。但是似乎讲得通的一点是，
无论如何来测量政治权力方面的得失，有些公民的所得比其
所失要大些。
　　　　　　作为一个极其笼统的描述，以下情况无疑是真的：在一
个民主制度中，权力掌握在人民手中。但是同样清楚的一点
是，没有一个民主制度提供了政治权力的真正平等。许多公
民由于这个理由或那个理由而被完全剥夺了公民权。大型工
商企业的经济实力保证了其管理者专门的政治权力。利益集
团，如工会和职业组织，选举了也拥有专门权力的官员。作
为个体，属于少数派的成员拥有的权力不如其他团体个别成
员拥有的权力，后者作为团体是更加强有力的。民主制度的
平等主义特征中的这些缺陷是众所周知的，在一定程度上也
许是无法补救的。每当有关个体权力的争论被从立法机关移
交到法院，并且当我们判断个别公民在政治权力方面会有多
大损失的时候，我们必须把那些因素考虑进去。有些人的损

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失之所以比其他人的损失更大些，只是因为他们有更大的利
益可以丧失。我们还必须记住，有些个体通过制度分配方面
的那个转变而在政治权力方面有所得益，因为个体在权利法
治观之下拥有在法条书法治观之下不拥有的权力。他们拥有
作为个体要求对他们的权利给予明确确认的权力。假如他们
的权利被法院所承认，那么这些权利将得到执行，而无需在
意议会没有时间或没有执行他们的意愿这一事实。
　　　　　　下面是一个微妙的问题：当法院着手决定某个特殊个体
拥有什么政治权力的时候，那个个体在权力方面的所得是否
大于其所失。由于上诉要付出昂贵的费用，就此而言，上诉
权在富人那里比在穷人那里更有价值些。在所有其他方面都
平等的情况下，富人比穷人对立法机关具有更大权力，不过
至少从长远来看，出于那个理由变更来自立法机关的某些决
定对穷人更有价值些。从理论上讲，属于少数派的成员将从
那个变更中获得最大收益，因为多数派的立法偏见在最大程
度上对他们构成不利，基于那个理由，正是他们的权利在上
诉时最有可能受到忽视。假如法院把保护个体权利当作它们
的专门责任，那么少数派在政治权利方面的得益将达到上诉
对他们是实际适用的程度，并且达到法院关于他们的权利的
判决确实能站得住脚的程度。在这些条件下，在对司法决定
进行司法评论的制度条件下，比如在美国具有的假定的人权
宪章（《人权法案》）某些版本（英国也应该有）之下，少数
派的所得将达到最大。不过它仍然是实体性的，即使法院调
整政治权力的权力局限于具体案件，比如查特案，在那些案
件中立法机关没有明确地解决他们注定具有什么权利的争
论。当然我假定了一些可能实现不了的良好条件。但是没有
理由认为，在抽象意义上，关于权利的判决从立法机关向法
院的转移将违反关于平等和政治权力的民主理念。其细节仍
有待于作进一步探讨。

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四、保守的法官

　　　　　　到此为止，我的论证一直是理论上和制度上的。有人因
此将认为它是偏离了主题的，因为他们相信，反对鼓励法官
作出政治判决的主要论证是实践的和个人的。“英国法官是极
其保守的，他们强烈要求保护现存的权威形式。也许那只是
一个历史意外事件，也许是其他制度安排或传统的必然后果。
但它无论如何是一个事实；在考虑诸如法官的政治倾向更明
显时少数派和穷人是否会有所得之类问题时，或者在确认真
正的政治权利的时候，在判断这些法官是否可能做得比上议
院更出色或更糟糕的时候，忽视那个事实将是邪恶的．〃
　　　　　　我不想争论有关英国这一代法官的那个特征。虽有一些
鲜明的例外，但是在我看来它是正确的。不过以下说法是不
成立的：一个鼓励他们就个体权利作出政治判决的制度与一
个通过把那些问题设置为我描述过的“历史”问题从而强制
他们就个体权利作出“中立”判决的制度相比，法官们无论
多么保守，在前一制度下都将作出不怎么吸引人的判决。为
了证明英国法官的保守性，格里菲思和其他人引用的各种各
样的判决都是基于“历史”理由而得到了表面正当化的。虽
然有批评家指出，泰姆赛德案判决表明了法官对综合教育的
异议，肖案证明了他们持有“性许可不应当受到鼓励”的信
念，这些判决中的每一个判决都给人以下印象：为了得出他
们的结论，法官受到被强制作出有关条款建构和先例解释的
中立考虑。因此难以看到，为了作出基于政治理由的判决，
对法官的明确提示如何将导致更“保守的”判决。其关键不
在于法官有意地忽视了他们的基于历史理由而非政治理由作
出判决的义务，而在于从案件的性质上讲，“历史的”判决必
定是政治的。
　　　　　　假如这个明确提示对由保守的法官作出的判决产生了影
响，那么它也有可能使得这些判决变得不怎么保守。证明该
判决的政治特点为个体权利判决而非总体福利判决的职责必

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定表现为一股一般的自由主义势力。比如，在肖案中，借助
于其关于先例的观点，上议院认为自己有责任考虑肖的《女
士名址录》的出版是否将败坏公共道德。就其自身而言，这
是一个有关总体福利―　维斯肯特*　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　西蒙斯（Viscount
Simonds　　　　　）称之为“道德福利”―特点的问题，保守的法官
自然被期待着对公共福利采取保守的观点。不过，假定主导
性的法律理论要求上议院首先问自己先例是否毫不含糊地要
求他们认识到这样一个罪行，假如没有，那么这样一个罪行
确实存在的理论是否比相反的理论更符合作为一个个体的肖
的权利。于是它将极力主张，至少从原则上讲，个体拥有一
项道德权利，即除非犯有事先明文定义的某个罪行，他不应
当受到惩罚，并且根据那项权利，惩罚肖是非正义的。我非
常怀疑的一点是，甚至“保守的”法官也希望否认对于这个
权利的内在诉求，或者任何一个胜任的法官都会主张承认那
项权利与英国法律和政治实践不相符合。但是被要求基于政
治原则理由作出判决的法官原本不会把肖投人监狱，除非他
拒绝那项权利是一个道德原则问题，或者他认为英国的实践
否认那项权利。
　　　　　　我一直用做主要例子的查特案当时是以我不妨称之为
　“保守主义”的方式被判决的，而那也是它现在被批评家们
视为政治判决的原因。实际上，法官们的意见没有把它描述
为政治判决：这些意见把语义学问题应用到短语“公共部门”
上。不过一个无疑公平的解释是，不太保守的法官可能会赋
予那个短语以更强有力的意义，因为他们对以下问题持有不
同意见：准公共机构丧失对其成员资格性质的监督维度是不
是属于公共利益的问题？假定他们的贵族权力促使他们提出
的不是会导出关于总体福利的那个判断之影响的语义学问
题，而是一个有关竞争性成员权利的明确政治问题：其一方
为不应当受到歧视的少数派成员的权利，另一方为按照对他
们而言是合理的标准选择自己会员的权利。《种族关系法》

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体现了那两个权利之间的妥协：它主张，免受歧视的权利是
充分有力的，以至于在各种完全公开的机构和制度中不应当
有区分对待的情形，但是它并没有强烈到消除了在完全私密
的场所选择盟友的竞争性权利的程度，比如在家庭聚会或排
他性俱乐部中。在《　种族关系法》　没有明确规定的一些直
接情形之下，比如就总体上向具有某个特殊政治倾向的每一
个人开放的某些非排他性协会而言，应当如何保持其平衡
呢？
　　　　　　以下见解并不难以理解：保守的法官不会赞成关于该法
令的原初判断。他或许认为，该法令过低估价了协会的自由
权。或者他认为，在种族关系上对道德立法是不道德的（虽
然在性关系方面如此做是成立的）。但是假如他被告知，他必
须基于政治道德原则对像查特案这样的案件作出判决，那么
与《种族关系法》相一致，他将被迫把这些信念抛到一边，
因为它们是不兼容的。他无法主张在以下两者之间存在着道
德的相关差异，一个是受到要求克拉里奇（Claridges　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　）不得
歧视限制的结社自由程度，一个是受到对西汉姆保守党俱乐
部提出相似要求限制的自由程度。尽管他不赞成该法令中约
定的平衡办法，但是他无法令人信服地断定，依照平衡约定，
把保守党俱乐部与私人住所勾连起来的不同政治原则是与那
个法令相符合的。一个案件主题的政治性更明显，它越是像
查特案而不是像前面抽象地讨论的商务案件，那么该法规或
先例的明显政治特点将越是以刚才描述的方式限制法官自己
的政治道德。
　　　　　　在这里再一次地，上议院使用的被假定为中立的语义学
问题认可了一个判决，与一个笃定的政治法理学本