5929-扫起落叶好过冬-第23章
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第三辑四两如何拨千斤（4）
学校方面同意让巴内特的孩子上学，不要求他们参加升旗仪式。但是州教育局决定向联邦最高法院上诉。这就是著名的西弗吉尼亚州教育局诉巴内特案（West
VirginiaStateBoardofEducationv。
Barnette）。1943年3月11日，联邦最高法院听取两造辩论。6月14日，最高法院以六比三作出判决，维持了地区法院的判决，推翻了最高法院三年前在高比迪斯一案中的判决。
贾克森大法官在最高法院的判词中写下了一段话，被认为是宪政民主制度中法庭功能的最有名的辩护词：
权利法案的真正目的，是把某一些东西从政治冲突的此长彼消下解放出来，放置在一个民众之多数和官府都够不着的地方，把它们确立为法庭所依据的法律原则。个人的生命、自由和财产的权利，自由的言论，自由的新闻，崇拜上帝的自由和集会的自由，以及其他一些基本权利，是不受投票表决影响的；它们不依赖于选举的结果。
五、对最高法院作用的实证观察
自从民意测验的方法渐渐规范和完备，半个多世纪来对几乎所有重大社会问题积累了数量不小的民意测验数据，从而可以从统计学的角度，在重大社会和政治问题上，对最高法院裁决结论和民意测验结论进行比较。人们发现了以下结果：
第一，最高法院和民选的国会参众两院相比，和民选的总统相比，其裁决意见和民意测验的一致程度，基本上是相同的，至少并不明显低于民选的立法和行政分支；
第二，最近半个世纪中，最高法院的裁决意见明显不同于立法和行政分支，也不同于民意测验的，大多集中在和民权有关的案件，特别是有关弱势人群和异端人群的权利方面；
第三，在最高法院裁决和民意不一致的重大案件上，最高法院意见和社会精英阶层，如学界、新闻界、政界、法律界、商界精英的意见的一致程度，要明显高于和底层民众意见的一致程度；
第四，在影响美国社会面貌的涉及民权的一些重大案件上，比如涉及宗教与信仰自由、言论自由、新闻出版自由、结社自由和嫌疑犯权利的历史性案件上，最高法院裁决起了带领民意的作用。有些案件在作出裁决的时候只有百分之二十的民意支持，高达百分之八十的民意是反对的，在几年以后，这个比例却倒了过来。
学者们对这一现象的作用机制作出分析，认为最高法院和民众之间有着直接和间接的多方面互动，它们之间不是绝对绝缘的，最高法院大法官们有足够的渠道来了解民众的意愿。在制度层面上，大法官的提名和任
命、上诉案件的筛选、听证程序、宪法对弹劾联邦法官的规定等等，形成了民选的立法和行政分支对最高法院的内外制约，使得最高法院这一非民选的机制不会失控。不论这样的考察和分析是否有足够长的时间和足够多的数据，其结论是否有足够的说服力。值得深思的是，两百多年来，人们担心的“反多数”的“司法专制”并没有发生，托克维尔所担心的“多数的暴政”也没有暴虐为害。
参考用书：
MostHumbleServants：TheAdvisoryRoleofEarlyJudgesbyStewartJay；
YaleUniversityPress1997
TheLeastDangerousBranch：TheSupremeCourtattheBarofPoliticsby
AlexanderM。Bickel；YaleUniversityPress1986
TheSupremeCourtandAmericanDemocracybyDavidG。Barnum；St。Martin’s
Press1993
第三辑陪审团已经作出了判决（1）
以前的冬季旅行，大多走的是北方。今年，2004年的圣诞节，我们驱车南下。
我们住的地方在美国也算是南方了，可还是四季分明，冬天昼短夜寒，所以，想在年底追赶南部的阳光，而少冒一次大雪封路、被堵在半道的风险。就选择去了路易斯安那州的新奥尔良（New
Orleans）。
那是一个非常特别的城市。刚来的时候，我们想当然地用英语的读法去读出这个城市的名字，后来才发现，很多美国人是在用法语的读音称呼这个美国城市的。因为这里最早是法国殖民地，虽然它曾经被路易十五当作礼物送给了西班牙亲戚，由西班牙统治了四十来年。可是在西班牙的统治下，它的臣民基本构成还是原来法国殖民者的后裔，保留着法国的文化传统。在法国大革命转向恐怖之时，又有一大批法国人把它当做第二家乡，避难来到此地。在拿破仑1803年把它卖给美国之前，论实际统治的时间，法国人和西班牙人差不多，可是它更多地保留了法国的传统。它所属的路易斯安那州的法律，很特别的有一些拿破仑法典的内容。今天它的一大片老城，还是被称为“法兰西区”。
陪审团已经作出了判决
当然，这样的城市必定埋藏着很多典故。可是我今天要讲的，是一个很特别的故事。它发生在19世纪之末，已经整整过去了一百零四年。
新奥尔良是在1803年“变成”美国的。在这个故事发生的1891年，这个美丽的海港城市，已经是当时美国南方最大的一个城市了，人口二十四万二千人。在19世纪末，这里的意大利西西里岛移民变得多起来。它突然间也和纽约一样，天天由轮船载来一船船的移民。他们大多没钱，不会说英语。“法兰西区”附近的穷人居住区，悄悄变成了“意大利区”，挤满了来自意大利的西西里人。在1891年至1892年之间，有五千六百四十四名意大利人来到这个城市，除了六十二人之外，全部来自西西里岛。还有不少移民在很长时期里没能加入美国国籍，还是地地道道的意大利人。
绝大多数移民只是底层辛勤的劳动者，可是西西里岛著名的帮派仇杀也跟了过来。可以想象，这样的城市治安会是大问题。当时的美国还没有联邦调查局，治安依靠政府警察和大规模的甚至是跨州的私人保安机构。新奥尔良市的警长，是一个破了国际大案，因而在美国甚至在欧洲都赫赫有名的年轻人。他只有三十二岁，叫汉尼希（David
C。Hennessy）。汉尼希不仅领导政府警察，也在私人警察机构任警官。我们的故事就从汉尼希的一个夜晚说起。
1890年10月15日，一个大雨后满街泥泞积水、湿雾潮气蒸腾的夜晚，汉尼希和同事奥康诺（Bill
O’Connor）一起，从警察局回家。新奥尔良是密西西比河的出海口，这里一直遗留着法国人喜欢吃生牡蛎的习惯，至今还以上乘牡蛎出名。尽管已经很晚了，他们还是先去吃了一打生牡蛎，然后一起回家。就在吉罗街（Girod）的一
个街角，他们握手道别。汉尼希顺街继续前行，奥康诺穿过这条街，向着密西西比河的方向走去。
汉尼希的家住在吉罗街275号。周围都是小木屋，住着不少黑人和意大利移民。汉尼希尚未成家，还和母亲住在一起。这时他已经可以看到黑暗中妈妈点亮的灯光，正被雾气晕染开来。汉尼希从小在这个社区长大，升官出名之后仍然没有搬离。可是那个夜晚，他再也没有能够走进他熟悉的灯光中去。
就在汉尼希家门前的那个街角，突然闪出五个人。还没有走远的奥康诺，听到如爆炸般的一阵枪声。奥康诺和正在马路上的巡警，立即奔跑着冲向枪声的方向。汉尼希倒在血泊里，凶手则逃得无影无踪。
汉尼希一向是个强健的人。他身中数枪，重伤中还曾挣扎着追赶和还击，被送往医院以后，他始终神志清醒。当然，市长沙士比亚（Shakespeare）和一些试图找出凶手的警官，都曾问过他：谁是凶手？对于这场凶杀，你怎么看？汉尼希坚信自己会康复，他对大家说，我会好起来，等我好了再说。第二天早晨九点，他静静休息了几分钟之后突然离世，留下了这个城市最大的神秘谋杀案之谜。
虽然事后出来不少间接的目击者，有警察、守夜人、过路人等等。他们都声称在事后看到过凶手飞跑着逃离，报告有些还相互矛盾。关键的是，没有一个人说他在迷雾中的黑夜里看清了凶手的面容。在突然而来的袭击中，汉尼希在黑暗中看清了凶手吗？谁也不知道。
奥康诺在汉尼希受伤后提供了据说是最权威的说法，他声称，汉尼希曾经在他耳边悄声说了一个词，“dagoes”。
“dagoes”是“dago”的复数，是一个蔑称，就像对黑
汉尼希警长
陪审团已经作出了判决
人的蔑称“nigger”一样。只是，这个词是特指意大利、西班牙、葡萄牙这些地区的皮肤橄榄色的南欧人。汉尼希是看到了凶手，还是猜测？汉尼希究竟是不是真的这么说过？就算凶手是意大利人，具体是什么人？在这些问题都还没有答案的时候，新奥尔良市的意大利社区，已经一片惊恐。大规模的逮捕已经开始了。
美国在历史上的发展很不平衡。南方和北方有很大差别，新奥尔良和南方的其他城市又不一样。在当时，美国南方绝不像北方港口纽约那样，把大量的各色移民看作常态。这一时期的新奥尔良，又因南欧移民而人口暴涨，成为南方惟一一个有大量意大利西西里岛移民的城市。在文化上，意大利移民和这里原来的法国移民后代、美国白人居民，都完全不同。大批新移民无法立即融入社会，就自己抱团，帮派斗殴经常发生，给城市带来治安新问题；另一方面，这个地区长期以来法治传统不稳固。在拿破仑把它卖给美国之后，有将近九年，它没有正式作为一个州被接受，其原因之一就是它的政治体制不够健全。而进入美国后，新的制度开始建设，它又经历了一场南北战争的战乱。
新奥尔良在1862年即被北军占领，历经战争中的军管时期和战后漫长的半军管时期。战前的正常法治被破坏。联邦在南北战争后强行建立的、有黑人参与的政府，没有民意基础，在经济上也负债累累。最后被当地的民兵，几乎是以暴动的形式赶走。该市的白人新政府就在这样暴力的基础上重新建立起来。
第三辑陪审团已经作出了判决（2）
在法治非常薄弱的情况下，又出现经济发展的高潮，大量暴富的机会使得新奥尔良官场腐败。同时经济上的成功，又使得政府的行政分支，在占大多数的白人民众中，获得空前声望，行政权力不可抑制地膨胀起
来。这个城市一直没有长久的制度来平衡和稳定，行事风格也很独特。政治纷争经常以武力解决。在街上行走的市民六七成的人会带枪。一个典型的例子是，这个城市的警长位置一度空缺，包括汉尼希在内的三个候选人分别在公开场合开枪互击，另两人都在不同时间分别被不同的对手打死。尽管两个案子都经过法庭审理，却都以各种原因无法定罪。过了一段时间，这位打死过其中一名候选人的汉尼希，还是当上了警长，由于强悍和能干，居然也就颇孚众望。当地报纸常常只是城市主流的回响，也还没有发展为公正、中立的声音。
声名赫赫的警长被谋杀，汉尼希的寡母失去独子，悲惨故事令整个城市“群情激愤”。再说，谋杀执法人员，这本身是对法律、对公众的挑战。可是在此关口，整个事件究竟如何发展，是严格地按照法律程序走，还是走向失序，在严峻地考验着这个城市的水准。这时，城市行政分支领导人、新奥尔良市长沙士比亚，对事件的走向起了重要作用。
沙士比亚市长对当时意大利移民造成的社会问题很是恼火，在那个年代的南方，种族偏见很普遍。他曾经在一封信中，称意大利人是“没有勇气，没有荣誉感，没有信念和自豪感，没有宗教和任何可以指向一个好公民的品质”。问题是，这样一个市长手中有权，得到大多数民众的支持，没有制约他的力量，这个城市又没有牢靠的法治传统。谋杀发生之后，他立即当着拥挤的人群对警察下令：“扫荡这一片！把所有的意大利人都给我抓起来。”警察没有依法向法院申请逮捕令，“大扫荡”就开始了。
直到很久以后，才有人在新奥尔良市的《新戴尔塔》报的专栏中写道，整个对意大利裔的“批发式”逮捕，建
沙士比亚市长
陪审团已经作出了判决
立在一个孤立的基础上，就是据说汉尼希对他的朋友悄悄说了声“dagoes”。可令人惊诧的是，在警长还清醒着的九个小时里，竟然没有人去向他核实过一次。更为荒谬的是，在后来该案的法庭审理中，如此关键的证人奥康诺，竟从来没有作为证人出庭。
不仅对意大利人的扫荡开始了，新奥尔良市民众对意大利移民的敌意和仇恨也被煽动起来。市长公开讲话，毫无根据地宣布自己是“意大利谋杀者”的下一个目标。并且“勇敢地”表示，他绝不退让，要战斗到底云云。民众的情绪几近沸点。
在新奥尔良市的法院里，法官们在商量着，他们要尽一切努力防止暴民行为的发生。可是，我们看到，法制制度最关键的一步，就是这个文化本身必须建立起绝对尊重司法的传统。因为论“硬件”来说，司法分支是最弱的一环，它在相当程度上是必须依靠社会共识来维持的。宪政国家的产生，就其历史发展来说，是一个社会依据其长期的经验，首先得出对司法之崇高地位的认可。缺少这种文化上的认可，司法是软弱的、很容易被破坏。因为司法分支本身没有执法力量，它是需要行政分支来执法的。在一个三权分立的制度构架中，最令人担心的是：行政过强、司法过弱，而执法的行政分支有了违法倾向。
不幸的是，这就是1890年的新奥尔良的现状。
在市长的指使和支持下，几百名意大利人被非法逮捕。虽然，所有宣称曾经目击凶手逃跑的人，都明确表示没有看清凶手的面容，这些人还是被带到监狱里指认凶手。他们指认的依据，是身高、衣服式样等非常含糊的参照。这些完全靠不住的指认，照样成为起诉的依据。马上就有五人被起诉，并被押往新奥尔良县监狱
（NewOrleansParishPrison）收押。
县监狱的典狱长对这个城市的性格十分了解。他马上明白自己可能面对什么样的危险。典狱长立即命令大批警卫列队，荷枪实弹、严阵以待。他的担心绝非多余，不久一个叫做戴菲的二十九岁的街头小贩来到监狱，声称是来探望关在狱中的意大利裔的囚徒。他的一只手插在口袋中，直到他见到一个囚徒出来，才抽出手来，那是一把手枪。他重伤了那名囚徒，还大声叫嚷：假如再有几十个我这样的人，就能把所有的“dagoes”都赶出我们的城市！这声枪响，真是一个不祥的信号。
沙士比亚市长在雷鸣般的掌声中进入市政厅，发表激情演说。他宣称警察在逮捕和收集材料之中，已经得到“超越怀疑的证据”，证明这是西西里人的复仇，是因为被杀害的警长代表法律，经常试图制止意大利帮派在街头的一次次血腥仇杀。市长后来还毫无根据地宣布，本市已经有九十四人死在意大利黑手党的仇杀中。这条未经核实的说法，马上成为报纸的头�
