法律英语学习参考书 何家弘主编[网罗论坛]寒寒-第2章
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两种法律文化传统的融合过程中，法官确实发挥了决定性作
用，并且表现出极大的创造性天才。他们通过一系列判例建
立起一种可以被广泛接受而且颇有效率的法律规则体系。那
些法律规则很可能是早已存在的，而法官们不过是规则的发
现者和宣布人，但是早期法官的“造法”活动还是具有很高的
创造价值。
在普通法的形成过程中，不仅法官的作用非常重要，律
师的作用也非常重要。在当时的英国，律师具有很高的地位，
几乎可以与法官平起平坐。他们在审判中提交的辩论意见被
大量收人判例汇编，而且在后人眼中具有与法官意见同等的
重要性。在审判中，法官接受和采纳律师的推论乃至语言的
情况绝非罕见。诚然，在法官和律师之间也经常存在意见分
歧，甚至是言辞激烈的争论。例如，法官和律师在司法公正、
司法效率以及对判例的解释等问题上就经常意见相左。但是，
普通法就是在法官与律师的对话和争吵过程中产生和发展起
来的。或者说，普通法的“造法”任务是由律师和法官共同
完成的。正是在法官与律师这种交互作用的过程中，早期的
普通法奠定了现代英美法系国家在财产法、合同法、侵权法、
刑法等领域中法律规则的基石。
普通法的基本原则是“遵从先例”（sfare decisis），即法
官在审判中应该遵守以前同类案件中法官判决所确立的规
则。以前的判决被称为判例，判例对后来的审判活动具有约
束力。从表面上看，普通法似乎就是一个由许多单个判例组
成的法律体系。然而这种理解并不准确，因为普通法实际上
是由一代代法官表述出来并不断重复的法律理念和规则的组
合。
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2。普通法的发展
普通法在其发展进程中也遇到了其他法律制度所面临的
一个共同问题，即如何协调法律的稳定性与灵活性的问题。
这是一种两难的境地：一方面，普通法的基本原则是尊重判例
的约束力，以保证人们对司法活动的正常期望，并维护法律
的尊严和稳定性；另一方面，普通法要维持其生命力就必须保
持一定的灵活性和创造性，以便适应发展变化的社会情况。
在普通法形成之后的一段时期内，呆板僵化成为阻挡其
发展的重大障碍。13 世纪时，大概是受古罗马法中“诉讼”
种类的影响，英国普通法对诉讼请求的种类也有具体明确的
规定。任何诉讼必须以已经存在的法院启动诉讼的令状（启诉
令）为前提，如索求赔偿令状、转交财产令状、收回地籍令状
等。没有同类的法院令状，法院对当事人的诉讼请求就不予
受理。例如，法院已在过去的判决中发布过关于土地授予权
纠纷的令状，那么有人就该类不动产发生纠纷，就可以起诉
到法院；而法院没有就某种合同争议或侵权行为发布过令状，
人们遇到此类纠纷时就无权诉诸法院，只能等待法院就该类
诉讼发布新的令状。然而；1258 年的《牛津条例》（Pmvislvns
of Oxford）禁止法院就新的诉讼种类发布令状，这就使得普通
法只能在狭窄的范围内缓慢地向前发展。在社会实践中，一
些人很正当的诉讼请求也会因为没有令状前例而得不到法院
的救济。
为了弥补普通法的这一缺陷，一种新的法律形式应运而
生，这就是衡平法。所谓“衡平，〃（equity）；就是要公平处理争
议，其基本原则是“公平且善良”（ex aequv et bona）。作为
对普通法的补充救济手段，衡平法主要适用于合同纠纷的解
决。最初，衡平救济是由国王直接授权的。那些有正当诉讼
理由却得不到普通法院救济的当事人通过各种渠道求助于国
王，国王便按照“公平且善良”的原则做出裁决。后来，求
助于国王的人越来越多，国王应接不暇，便委托作为“国王
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良知守护人”的大法官来裁判，解决那些案件中普通法院无
法解决的难题。于是，衡平法就逐渐形成了自己的一套规则
体系，独立于普通法。15 世纪，英国还建立了衡平法院系统。
当事人如果在普通法院得不到救济，则可以到衡平法院去寻
求救济。后来，衡平法院在一定程度上成为普通法院的竞争
对手。一些当事人不经过普通法院就直接到衡平法院寻求其
认为公正的判决。但是总的来说，衡平法的功能还是对普通
法的补充。
与此同时，普通法自身一也在寻求保持发展的方法和途
径。一方面，普通法院虽然不能发布新的“种类令状”，但是
可以发布“个案令状”，即仅适用于本案的令状，而这就为后
来合同法和侵权法的发展创造了条件。另一方面，普通法在
判例的约束力问题上也采取了更为灵活更为宽松的态度。越
来越多的法官和律师认为，“遵从先例”的原则不等于对单个
判例的盲目服从，而应该努力在一系列判例中找出一般性法
律原则，以及理解和适用这些原则的最佳途径。普通法要求
法官忠实于以前的判例，但不是单个的判例。普通法要在发
展变化的过程中实现司法公正和司法效率，就必须不断地完
善自身。正如I8 世纪英国著名法官曼斯菲尔德爵士（Lord Ma
nsfield）所指出的，“普通法通过一个个案件净化白身”。
另外，随着社会商业活动的日益增长和日趋复杂，普通
法也在不断开拓新的领域，其中最重要的是商法。按照古老
的传统，商人之间的买卖纠纷及其他商业纠纷都要通过仲裁
解决，仲裁的依据是在长期商业活动中形成的“商业惯例”。
然而，普通法院的法官们一直努力扩大他们的司法管辖权，
而
且也一直乐于吸收合理便捷的习惯法规则。18 世纪，英国普
通法吸收了商
业惯例中的合理原则，普通法院也很快就成为商业纠纷的主
要裁决机构。
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商法作为一个法律部门也得到长足的发展。虽然商法的很多
内容后来被英国国会制定为法律，如1893 年的《货物销售条
例》，但是这些制定法的基本内容都是对普通法原则的注释和
重述。
虽然普通法主要是由王室法官们建立起来的，但是其基
本原则却不是单纯服务于王室利益。英国的普通法没有采用
欧洲大陆国家那种绝对的王室权力原则。1215 年的英国《大
宪章》及其他对王室权力加以限制并保护国民自由权利的法
律文件，都是普通法的重要组成部分。特别是在17 世纪代表
保守势力的国王和代表新兴资产阶级的国会之间的冲突激化
时，普通法院的法官们实际上成为支持国会的主要力量。英
国普通法这种尊重公民个人权利和自由的特点，对北美殖民
地的独立战争产生了很大的影响。美国人民在反对英国宗主
统治和要求自主权利的斗争中，就利用了普通法的这种传统。
他们声称自己不是叛逆者，而是英国法律传统的真正维护人。
美国宪法中关于公民权利的有关规定也确实在一定程度上承
袭了英国《大宪章》和普通法的基本原则。
（二）美国法律制度的形成与发展
1。殖民地时期的法律制度以普通法为主
1607 年，英格兰移民在弗吉尼亚的詹姆斯敦建立了北美
第一个殖民区。经过移民组织者的渲染，那片“新大陆”的
土地就成了一些英国人心目中的“天堂”。阳光灿烂，雨水充
沛，土地肥沃，森林茂密，而且，那里虽然名义上属于英国
国王的领地，但是人们可以享受极大的自由。于是，一批批
或向往自由或寻求发展的英国人陆续漂洋过海，到该殖民区
定居。当然，其中也有不少在海上遇难或者迷失方向的人。
1620 年11 月，一批英格兰移民乘坐“五月花号”船在海
上历尽千辛万苦之后，终于踏上了“新大陆”的土地。欢喜
过后，他们很快就发现自己离弗吉尼亚的詹姆斯敦殖民区相
距甚远。实际上，他们抵达的普利茅斯已经超出了英王的管
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辖范围。经过协商，他们决定自治。11 月11 日；41 名幸存下
来的男性移民“在上帝面前庄严结盟，同心协力为较佳秩序
与生存建立一个文明政体……并且……一要随时制定、拟订
和设计那种公认为最适合于殖民地人民利益的公平法律、条
例、法令、法规以及设立治理机构”。这就是著名的《五月花
公约》（Mayflower Compact）。虽然他们制定的这个公约没有
什么法律依据，但是在那个人烟稀少的地方也无人反对。在
那以后的许多年内，普利茅斯的移民们一直在没有外人干扰
的情况下管理着自己的事务。
《五月花公约》是美国历史上第一个公民协议，也是一
个非常重要的公民协议。该公约中确立的地方自治原则对后
来美国法律制度产生了非常深远的影响。无论是在北美殖民
地时期还是在后来的美利坚合众国时期，分散型都是美国法
律制度的基本特征之一。虽然北美殖民地都在英国政府的统
治之下，但是“山高皇帝远”，各殖民地在建立法律制度时都
有很大的自主权，而且都或多或少地保留了不同移民群体的
传统特点。但是总的来说，其法律制度都是以普通法为基本
内容和形式的。
2。普通法的发展与完善
在美国，侵权法是一个几乎没有被制定法“侵犯”的普
通法领域，而普通法自身也在不断发展和完善。早期普通法
在侵权赔偿方面主要依据三种法院令状：其一是侵害土地权令
状，该令状许可向被侵权人提供针对侵占土地行为的法律救
济；其二是侵害货物权令状，该令状许可向被侵权人提供针对
非法占有或扣押货物行为的法律救济；其三是侵害人身权令
状，该令状许可向被侵权人提供针对故意和直接的人身侵害
行为的法律救济。如果原告人的诉讼请求超出了这三种令状
的范围，法院就不予支持。但是在司法实践中越来越多的诉
讼针对那些非直接、非故意的人身侵害行为，或者说是针对
被告人的过失行为。为了维持正义，也是为了扩大司法管辖
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权，美国的法院逐渐对原来的三种令状进行了修改，使之能
够适用于间接或直接过失侵权行为的赔偿原则。
按照传统的侵害人身权之诉的证明责任原则，原告方应
该承担完全的证明责任。但是在过失行为的案件中，原告人
往往很难完成证明责任，因为事故的具体发生过程或原因，
或者属于只有被告人知道的情况，或者属于原告方很难证明
的情况。在这一问题上，普通法再一次表现出自我完善的能
力。为了减轻原告方不合理的证明责任，法官们确立了所谓
的“不言自明”原理，即只要原告方证明该争议行为是在被
告人的控制之下，或者该事故属于被告人无过失一般就不会
发生的情况，那么举证责任就从原告方转移到被告方；如果被
告方不能用证据证明其没有过失或者其所有行为都尽到了恰
当的关照义务，法院就会判其败诉。
19 世纪美国侵权法的这种转变在一定程度上为确立现代
社会大规模商业活动中的损失分担原则奠定了基础。在当时
的美国，大量侵权诉讼都与瑕疵产品人身伤害有关。按照传
统的普通法原则，如果在生产厂家或者销鲁商与受害人之间
没有直接的合同关系，法院就不予救济。在很多案件中，原
告人和生产者甚至销售者之间确实没有合同关系，他们或者
是从第三方手中得到该产品的，或者是事故发生时在场或路
过的人。在这种情况下，受害人就很难得到法律救济。不过，
法官们在这一问题上没有拘泥陈规，而是创立了侵权诉讼中
的“关照义务”。按照这一原则，生产商有义务使用所有“关
照”方法和手段，保证其产品不会伤害任何可以合理地预见
为其产品使用者或由于其产品缺陷而发生事故时可能在危险
区域内的人。这样，法官们就创制了现代侵权法的责任概念
和赔偿原则。
普通法要不断地发展完善，就必须灵活地对待“遵从先
例”的基本原则。美国的法学家们认为，“遵从先例”并不等
于说法官在审判中必须机械地遵守以前的某一个判例。因为
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单个判例不定能在具体问题上确立法律观点。首先，一个判
决中的法律观点并不总是明确的。一般来说，判例都是由具
有上诉审职能的法院确立的，而每一起上诉案件都是由多个
法官共同审理的。虽然在法院判决中有“法院意见”—多数
派法官的意见，但同时还有异议和附议。异议是少数派法官
的意见。附议者虽赞成多数派法官的结论，但是有不同的推
论或理由。即使全体法官都同意“法院判决意见”，不同法官
对问题的解释或推理也会有所不同。这就使判例中确立的法
律观点具有了模糊性。
其次，法律的观点总是与法律所要适用的案件事实相联
系。普通法的基本原则之一是法院不能提出抽象的一般性适
用的判决意见，只能就具体争议事实做出裁决。因此任何判
决都以所认定的案件事实为基础。但是在司法实践中，案件
基本事实并不总是一清二白的。诚然，法院会在判决中说明
其认定的案件基本事实是什么，但是这显然也会有不同意见。
由于美国的法院判决书很长，而且里面往往包含各种不同的
观点和争论，所以对判决意见的理解和解释就很复杂。
例如，在1932 年的一个侵权法判例中，原告人买了一瓶
柠檬汁，瓶子是深颜色的。她在喝了瓶中的一大半柠檬汁之
后，发现在瓶子底部有一个腐烂的蜗牛。她顿感恶心、难受，
便把生产厂家告上了法庭。经过艰难的诉讼，原告一审胜诉，
后来上诉法院亦维持原判。
在这个案件中，法院的判决当然是明确的，但是作为判
例来说，它到底为后人确立了什么法律规则？在不同的层次
上，人们的理解和解释不尽相同。一种观点认为，该判例确
立的规则是“生产深颜色瓶子柠檬汁的厂家应该对那些在喝
了柠檬汁以后发现里面有腐烂蜗牛而且身体难受的人负有赔
偿�
