法律英语学习参考书 何家弘主编[网罗论坛]寒寒-第20章

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和肖像权，即未经他人同意以营利为目的使用他人的姓名和
肖像权。例如，未经本人同意而将他人的姓名或肖像使用在
产品）’告中，则构成侵权。但是如果被告使用姓名或肖像的
目的，是为了姓名或肖像所有人的利益，比如提高他的知名
度，那么，被告的行为不构成侵权。（2）侵扰他人私生活。侵
扰对象必须是他人隐私而不愿对外公开的地方或事情。如私

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人住宅、病房或个人习惯、婚姻史等。侵扰的方式有很多，
如私闯他人卧房，窃听他人电话，私拆他人信件等。侵扰的
程度应该是一个正常的合理的人都感到是“高度冒犯难以容
忍的”，从而造成他人心理恐惧、烦恼和精神不安，有时还会
妨碍他人正常生活、工作和造成经济利益损害。例如一个邻
居凭借自己精心安置的一面镜子，不断地观看附近一个牙科
医生进行手术。从而构成侵扰他人私生活。（3）公开他人隐私，
即未经本人许可或者不符合法律规定而公开他人的私人秘
密，该秘密不是众所周知的，一旦公布于众，被公开者就会
陷人难堪或窘迫的窘态，由此造成精神上的痛苦或物质上的
损害。（4）扭曲他人形象，即被告编造他人的故事，将他人错
误地披露在公众面前，而这种披露对于一个正常人来说是极
大的冒犯。例如发表介绍某位名人的文章，将名人的妻子写
成已去世，而实际上名人的妻子还健在，就构成了扭曲名人
妻子的形象。这里的“扭曲”并不一定是对原告有损害，面
主要是指被告公诸于众的情况不属实。
　　　　　　7。侵犯他人土地
　　　　　　侵犯他人上地，是指对土地占有权的干扰，即被告的某
种行为使土地占有人对土地的使用和享受等权益受到了侵
犯。应注意的是：（1）侵犯方式：包括被告本人故意进人他人土地；
被告控制的东西进人他人土地。（2）原告资格：首先，土地的合
法占有人可以告侵权；当土地闲置，没有实际占有人时，土地
的所有人也可以告侵权。（3）土地权的适用范围：不仅包括地面
权利，还包括占有土地的地下及上空的权利。如邻居家的大
树的树根延伸到他人土地的地下或树枝掩盖了他人土地的上
空，都可能构成侵犯他人土地。但一般情况下，飞机可以自
由地飞过他人拥有土地的上空，只要没给土地占有人带来干
扰损害，一般不构成侵犯他人土地。
　　　　　　（三）抗奸事由
　　　　　　抗辩事由，是指被告据以为自己行为辩护的事由。如果

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法庭认为这些事由成立，被告的侵权责任就可以得到减免。
　　　　　　1。故意侵权贵任的抗辩事由
　　　　　　（1）原告同意（consent），指原告用明示或暗示的方式同意
所遭受的损害。此处，原告的同意必须是自愿的和有能力做
出的；而且，仅在原告同意的范围内，抗辩有效。
　　　　　　（2）正当防卫〔self…defense　　　　　　　　　　　），指为了使本人或他人的人
身、财产免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害
的行为。正当防卫行为对不法侵害人造成损害的，不负侵权
责任。但正当防卫的措施应以制止不法侵害为限度。
　　　　　　（3）紧急避险（city）　　　　　　　；指为了使公共利益或私人利益免受正
在发生的危险而不得已采取的侵害行为。紧急避险行为造成
损害的，不负侵权责任。
　　　　　　另外，管教及其他合法的行为也可用作抗辩理由。
　　　　　　2，过失侵权责任的抗辩事由
　　　　　　（1）原告过失（contributory　　　negligence）。原告由于自己的过
失造成了损害，不管怎样轻微，都不能得到任何补偿。这种
要么全部赔偿要么分文不赔的规则，对于一个过错程度小于
被告的原告来说是不公平的。从1946　年开始，州法院开始修
改这一规定，用比较过失来代替原告过失的规则。现在，美
国有44　个州采纳了比较过失原则。
　　　　　　（2）　比较过失（comparative　　　negligence）。比较过失有两种原
则：　“单纯比较过失原则”和“50％比较过失原则”。前者即严
格按照原告和被告之间的相对过错比例，来承担过失侵权的
责任；后者即指当原告的过失低于50％时，他才有权要求被告
赔偿。
　　　　　　（3）　自冒风险（assumption　　　of　　　risk）。原告明知或可以感知潜
在危险的存在，但自愿冒风险。这里的自愿表示既可以是明
示的，也可以是暗示的。例如，棒球比赛的观众，知道看球
存在着有被棒球击中的危险。通过坐在看台上的方式，观众
已暗示甘冒被棒球伤害的风险。但是同意并不包括不能合理

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预见的风险。因此如果一个观众受到混乱的追逐棒球的人群
的践踏，就不能说该观众是自冒风险。因为该风险是不能合
理预见的。
　　　　　　3。严格侵权责任的抗辩事由
　　　　　　（1）不属于负严格侵权贵任的行为。一般负严格侵权责任
的法定侵权行为主要有从事超常危险活动侵权、动物侵权、
产品责任侵权。对其他侵权
行为，被告人不负严格侵权责任。
　　　　　　（2）原告过失。一般来说，原告过失在严格责任中不能成
为一个抗辩事由。然而，当原告在明知被告的危险行动后自
愿地、并且是不理性地自冒风险而造成伤害，被告将不负严
格侵权责任。比如，原告明明知道被告的狗会咬人，仍然去
逗它；那他被咬就应自认倒霉。

Lesson　　　　　　　　　　　Eleven　　　　　　　　　Property　　　　　　　　　　　　Law（第十一
课　财产法）
　　　　　　一、课文要点与难点
　　　　　　l　。demonstrating　　　　　　the　　evolution。。。　　　adjusted　　　to　　grosnote　　　so
ciety's　　　goals（第136　页第2　段第s　行至段末）：
　　　　　　表明整套的财产法是如何从一个僵化的绝对权利原则演
化成一个能够为了促进社会目标的实现而经常进行调整的权
利和义务体系。本文之所以会出现这样的文字，是在于财产
权的社会化的趋势。现代民法认为，财产的所有权先于国家
产生，国家是为了保护财产所有权而存在。美国独立战争之
后，个人自由的可贵这一价值取向在美国得到了深刻的认同，
因此在其独立宣言、宪法和联邦及各州最高法院的判例中，
均认为财产所有权是一种天赋人权，予以绝对的保护。于是，
在18　世纪及19　世纪之初。财产所有权的绝对原则可谓是至上
不可动摇的法律观念，在促成了自由资本主义发达的同时，
亦产生了如下的缺陷：其一，财产所有人不仅对所有物有直接

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的任意支配的权利，对于他人同样可以间接发挥作用，因为
所有人是既得财富的拥有者，在经济上处于强势地位，对于
经济上的弱者，难免不会仗势欺人，比如工人往往在极其苛
刻的条件下受雇工作，房客在不利的情形下承租房屋；其二，
财产所有权既然是绝对的权利，就不含任何义务，则所有人
行使权利固然是其自由，不行使权利也是一种自由，于是一
方面，大片的良田荒芜，无人耕种，而另一方面，广大的贫
苦大众却无地可种。到19　世纪末，所有权社会化思想逐渐取
代了绝对的个人所有权理论成为社会思潮之主流。这种所有
权社会化思想，特别强调所有权行使的目的，不仅应包括为
个人的利益服务，同时亦应为社会公共利益服务，进而主张
财产所有权本身应该包含义务的成分。该句就是这种所有权
社会化思想的一种体现。
　　　　　　2。due　　　　diligence（第137　页第2　段第7　行）：
　　　　　　应有的注意，恰当的注意，是指在通常情况下可以合理
预期到的某人对其所做的某事所投人的注意程度，其注意程
度应满足法律的相关规定，或是
达到了可以免除其责任的程度。
　　　　　　3。formalities（第138　页第2　段第4　行）：
　　　　　　formality　　　　是指法律手续，法律形式，即在订立合同、转
让权利或是进行诉讼时，法律所要求的方式、顺序、安排、
用语、完成特定行为等，以确保其有效和符合规范。通常是
指程序内容而非实体性内容。
　　　　　　二、练习问题的参考答案
　　　　　　1。There　　　　　are　　many　　　　internal　　inconsistencies　　　　　and　　paradigms
　　in　　　property　　　law；　　are　　　not　　　there？
　　　　　　Yes；　　　there　　　are
　　　　　　2。What　　　　　are　　the　　roles　　　of　government　　　　　　　in　　the　　field　　of　　pro
perty　　　law？
　　　　　　The　　　　roles　　of　　government　　　　　　are　　both　　　as　　the　　manager　　　　of　　th
e　　　institutional　　　machinery　　　　　and　　　as　　　a　　frequent　　independent　　　　　acto

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r　　　within　　　　the　　　institution　　　　seeking　　　　　to　　farther　　　its　　own　　　　　policy　　　　obj
ectives。
　　　　　　　3。What　　　　　　has　　　the　　　evolution　　　　of　　　　property　　　　law　　　　been　　　　since　　　th
e　　　American　　　　　　　Revolution？
　　　　　　　The　　　　evolution　　　　　　of　　property　　　　　law　　　has　　　　been　　　grown　　　　　　from　　　　a
rigid　　　　doctrine　　　　of　　　absolute　　　　right　　　to　　　a　　system　　　of　　　　rights　　　and　　　　du
ties　　　which　　　　　is　　　often　　　adjusted　　　to　　　promote　　　society's　　　goals。
　　　　　　　4。　　　What　　　　　are　　the　　　roles　　　of　　　lawyers　　　　　in　　the　　field　　　oi~　　　prope
rty　　　law？
　　　　　　　Beth　　　as　　　　advice…giver　　　and　　　as　　　advocate。
　　　　　　　5。Why　　　　　　does　　　　a　　lawyer　　　　　often　　　　serve　　　as　　　a　　circulatory　　　　　syste
m　　　in　　　property　　　transactions？
　　　　　　　Because　　　　　　a　　　lawyer's　　　　job　　　in　property　　　　　　transaction　　　　　　is；　　usin
g　　　a　　　human　　　　　organism　　　　　　　as　　　an　　analogy；　　　　　　to　　　connect　　　　　aft　　of　　　the
organs　　　　　and　　　　provide　　　　　a　　comprehensive　　　　　　　　interactive　　　　　network　　　　　of　　　r
ights　　　and　　　obligations。
　　　　　　　6。What　　　　　　can　　　a　　　lawyer　　　　do　　　for　　　an　　　architect　　　　who　　　　　is　　negoti
ating　　　a　　　contract　　　with　　　a　　　developer？
　　　　　　　The　　　　architect's　　　　lawyer　　　　　can　　　review　　　　　the　　construction　　　　　　loan
documents　　　　　　　　between　　　　　　the　　　bank　　　　and　　　　the　　　developer　　　　　　　to　　　learn
about　　　　　　the　　　　timing　　　　　　and　　　　conditions　　　for　　　　　drawing　　　　　　down　止e　　　　　　　c
onstruction　　　loan　　　to　　　pay　　　such　　　fees。
　　　　　　　7。What　　　　　　is　　the　　　main　　　　task　　of　　　　a　　passive　　　　　investor's　　　　lawyer
in　　　a　　　real　　estate　　　transaction？
　　　　　　　The　　　　lawyer's　　　　　main　　　　task　　　is　　　to　　　perform　　　〃due　　　diligence〃，w
hich　　　　means　　　　　　a　　careful　　　　review　　　　of　　　all　　relevant　　　　laws；　　　　agreement
s　　　and　　　　documents　　　　　　　to　　assure　　　　the　　　client　　　that　　its　　decision　　　　　wheth
er　　　to　　　participate　　　　in　　　the　　transaction　　　　　　is　　based　　　on　　　　accurate　　　　　info
rmation　　　　　　regarding　　　　　　the　　structure　　　　of　　　the　　　transaction　　　　　and　　　　its　　co
mpliance　　　　　　　with　　　legal　　　doctrine　　　　and　　　regulatory　　　requirements。
　　　　　　　8。What　　　　　　are　　　the　　major　　　　areas　　　　in　　　real　　　property　　　law？
　　　　　　　There　　　　　are　　　　three　　　　　major　　　　　　areas　　　　　in　　　　real　　　　　property　　　　　　　la
w。　　　　They　　　　　　are：　　　　（a）　　ownership　　　　　　　and　　　other　　　　holding　　　　devices；（b）

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covenants；　　　　　easements　　　　　and　　nuisance；　　　　and　　　（c）　　landlord　　　and　　　ten
ant　　　law。
　　　　　　9。What　　　　　are　　the　　functions　　　of　　land　　　use　　laws？
　　　　　　Land　　　　use　　　Iaws；　　　as　　employed　　　　　by　　loco！　　　governments　　　　　　and
　　interpreted　　　　by　　the　　courts；　　　provide　　　a　　system　　　　far　　resolving　　　di
sputes　　　over　　　competing　　　demands　　　far　　　the　　　use　　　of　　　land。
　　　　　　10。In　　　what　　　　kind　　of　　real　　estate　　transactions　　　　is　　the　　role　　o
f　　　lawyersincreasing？
　　　　　　In　　　the　　transactions　　of　　　single　　　family　　　residences。
　　　　　　三，相关知识
　　　　　　财产法是调整财产的占有、使用、享用和处分关系的法
律规范。美国财产法是以私有制为基础的，而财产私有制又
是美国社会结构的基础，因此，财产法在美国得到了充分地
发展—尽管没有专门的财产法典，却丝毫不妨碍它在美国法
律体系中居于最基本、最重要的地位。
　　　　　　美国财产法以传统的普通法为基础，有一套完整而复杂
的私有财产权制度，由动产法和不动产法两部分组成，其重
点在不动产权益方而。
　　　　　　（一）财产及其分类
　　　　　　财产（property）是财产法的核心，它在美国有两种含义：一
是普通人理解的某一具体的物（如房屋），也包括某些有价值的
无形物（如股份）；二是财产法意义上的由某物所带来的一系列
权利，包括占有权、使用权、享用权和处分权，统称为财产
权利即产权。这四种权利可与所有权分离，包括在所有权的
持有人自愿地有偿或无偿出让的情况下或因错放或丢失等非
自愿情况下产生的分离。一般意义上的财产可以分为不动产
和动产，还可以分为私有财产和公共财产。
　　　　　　所谓动产（personal　　　　　　　　property），主要指除土地和建筑物以
外的有形和无形财产：有形财产是指那些实物如汽车，而无形
财产则是指非实物动产如专利。与不动产相比，动产具有如
下特征：（I）相对临时性；（2）易动性；（3）被随身携带并随手转让性；

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