法律英语学习参考书 何家弘主编[网罗论坛]寒寒-第3章
按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
立的规则是“生产深颜色瓶子柠檬汁的厂家应该对那些在喝
了柠檬汁以后发现里面有腐烂蜗牛而且身体难受的人负有赔
偿责任”。很显然，这种解释太过具体，缺少必要的概括，因
而使该规则的适用范围变得非常狭窄。另一种观点认为，该
判例确立的规则是“要求所有生产厂家对因其产品质量问题
… 13 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 17…
法律英语学习参考书何家弘主编
造成的人身损害承担赔偿责任”。然而，这种理解又过于宽泛，
几乎可以包罗所有产品责任问题了。此外，人们还可以在这
两种观点之间找出许多带有折衷性质的观点，例如把本判例
确立的规则仅适用于食品或饮料类产品；把受害人限定在“消
费者”的范畴，不包括第三者；把贻偿责任的前提解释为消费
者在没有合理机会发现产品瑕疵的问题上不能有自身过失，
等等。不同的解释显然会对判例的适用产生不同的影响。
由此可见，每个具体判例不应该被视为绝对不变的法律
实体。实际上，一个个判例应该被视为不断接近法院解决特
定法律问题之原则的过程。从长远观点来看，个案的判决并
不重要，重要的是法院在一系列相似案件判决中采用的原则。
如果法官在审判活动中对先前的判例毫不理会，“遵从先例”
原则也就没有意义了，但是死板地’‘遵从先例”，也会限制
普通法的发展。在必要时，法官甚至可以推翻先前的判例，
而这在美国的司法实践中绝非罕见。
普通法可以在自身的发展过程中得到完善，但是，普通
法是由法官制定的法律，所以法官们的态度往往会起决定作
用。在一些法官的手中，普通法甚至成为阻碍社会发展和影
响司法公正的力量。仍以侵权法为例，按照普通法的传统规
则，如果原告人对侵害后果的发生负有过失，那他就不能获
得赔偿，即使其过失只是导致后果发生的次要原因。对原告
人来说，这种处理原则显然有失公平，因此美国一些州的法
院修改了该普通法规则，通过判例确立了“相对过失”原则。
按照这一原则，原告人应该得到赔偿，但是要根据其自身过
错的情况适当减免被告人的赔偿责任。但是，一些州的法官
刻板地遵守原来的规则，拒绝改革，使得合理的“相对过失”
原则在这些州的法院中无法推广。面对这种情况，法律的改
革就只好由立法机关来完成了。另外，普通法的发展有时难
以适应现代社会中新型问题的出现，如住房上的种族歧视问
题，工作场所中的性骚扰间题等。面对这些新间题，普通法
… 14 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 18…
法律英语学习参考书何家弘主编
有些束手无策，制定法则大有作为。
3。制定法的增加
制定法是相对于普通法或判例法而言的一个概念，指由
立法机关通过一定程序制定的具有普遍约束力的法律。19 世
纪以来，美国日益复杂的社会生活—特别是商业活动—要求
政府采取更多更积极的行动介人和管理人们的社会活动。按
照普通法那种古老的缓慢的通过具体判例确定法律规定的方
法显然已经不适应现代社会的发展需要，而通过立法来规范
诸如行政管理、金融管理、环境保护等方面的活动则效率更
高，而且更有利于统一规范的法律实施。普通法传统的司法
决策活动适用于解决具体纠纷，但不适宜于立法活动。于是，
立法机关开始在美国法律制度的发展进程中扮演越来越重要
的角色。
从19 世纪后期开始，美国国会的立法大量增加，内容涉
及社会生活的许多领域。当然，大部分制定法都属于联邦法
律，而且多属于公法的范畴。在各州的法律体系中，特别是
在侵权法、合同法、财产法等传统的私法领域内，普通法仍
然发挥着主导作用。20 世纪初期，特别是在所谓的“罗斯福
新政”时期，联邦政府的行政权力迅速扩张，各种联邦行政
管理机关如雨后春笋般建立。与此相适应，各种配套的法律
法规相继出台，而且都是以制定法的形式问世。由于联邦政
府的制定法种类繁多，内容庞杂，所以编纂法典的工作就被
提上了议事日程。
1926 年，美国国会授权编纂的《美国法典》出版。该法
典汇集了1925 年12 月7 日之前生效且继续有效的所有联邦
制定法。除1TIG 年的《独立宣言》；1777 年的《邦联条例》；
《1787 年西北地区法令》和1787 年的《美国宪法》及其修正
案以外，联邦国会颁布的所有法律按照主题汇编，共50 编。
该法典定期补充和修改，是美国现行联邦制定法的主要依据。
此外，美国各州的制定法也有不同程度的增长。子总之，作
… 15 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 19…
法律英语学习参考书何家弘主编
为普通法之对立物的制定法在美国法律体系中的地位日益重
要。有人甚至因此而对美国属于普通法国家的定位提出了质
疑。
毫无疑间，随着制定法的大量增加，普通法在美国法律
体系中的统治地位受到了挑战，但是这绝不等于说普通法弓
经失去了作用。实际上，普通法仍然在美国发挥着重要的不
可替代的作用。虽然每个州都有自己的刑法典和刑事诉讼法
典，但是其大部分内容是对传统的普通法概念的加工和法典
化。而在司法组织和诉讼程序方面，如抗辩式诉讼模式、陪
审团审判和证据可采性规则等，普通法的传统就更显而易见
了。另外在侵权法和合同法等重要的法律领域内，普通法仍
然是基本的法律规范。当然，为了适应形势的变化，普通法
自己也要发展与完善。
4。普通法和制定法的关系
在现代美国社会中，普通法和制定法是互为补充、相辅
相成的。虽然制定法在规范和管理社会生活中发挥的作用越
来越大，但是普通法仍然是不可或缺的。特别是在诉讼活动
中，代表普通法传统的抗辩式审判模式和“法官造法”机制
仍然是美国法律制度的一个根本。在此需要指出一点，虽然
普通法的传统是强调“法官造法”，但是在抗辩式诉讼制度下，
律师其实发挥着比法官更为积极的作用。从一定意义上讲，
普通法是在法官与律师的相互促进与合作中发展起来的。
严格地说，当代美国仍然是一个普通法国家，因为在普
通法和制定法的关系中，普通法在大多数情况下仍然起着决
定性的作用。这主要表现在以下几个方面。第一，很多制定
法都是普通法原则和规则的法典化，所以法院在解释和适用
这些法律时必须依赖过去的判例。第二，在那些新的法律领
域内，虽然制定法不是普通法的翻版，但是普通法在解释这
些制定法的时候也是举足轻重的。第三，虽然美国法律在原
则上承认国会的制定法对普通法来说享有优先权，但是在司
… 16 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 20…
法律英语学习参考书何家弘主编
法实践中，普通法一直保持着自己的独立性和特有的能量，
“司法审查权”就是一个绝好的例证。第四，在大量审判积
累过程中，制定法往往都被附上了许多判例，而且美国司法
系统对这些判例的尊重甚至会超过对制定法本身的尊重。第
五，在诸如刑法的刑事责任要件和辩护理由、合同法的基本
原则、财产法的基本概念、侵权法的基本内容等问题上，普
通法仍然是主要的法律渊源。第六，普通法的传统思维方式
和分析问题方法在很大程度上适应美国的法学教育和对未来
法律人才的培养。总之，尽管制定法越来越多，但是美国的
法律制度仍然保持着普通法的传统。有人断言，美国没有制
定法。法律系统仍然可以运转；但是若没有了晋通法，美国的
法律系统就会立即瘫痪。
综上所述，美国的法律制度是在美国的土地上生根发芽、
成长起来的。虽然那“种子”可能来自于英国、法国或其他
欧洲国家，但是“橘生淮南则为橘，生于淮北则为积”，美国
的法律制度就是美国杜会中政治、经济、文化等“环境因素”
交互作用的产物。这就是“美国特色”。
（三）当代美国法律的体系
1。联邦法律和州法律
美国是个联邦制国家，其法律体系不是集中统一的，是
由联邦法律和各州法律组成的。虽然就法律效力而言，联邦
法律高于州法律，但是联邦法律并不能随意推翻或改变州的
法律，而只能在联邦宪法授权的范围内规范各州的法律事务。
州法律是美国法律体系的基础部分，在规范和管理社会生活
中发挥着重要的作用。
美国法律是一个分散的系统。50 个州都有自己的宪法和
法律洲内的市镇也有自己的法令。各州之间的法律不完全相
同，各州内部的法律也不完全相同。这在很大程度上影响了
法律的统一实施。为了减少地区之间的法律冲突和执法司法
中的麻烦，美国一直在努力统一各州的法律，其做法之一是
… 17 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 21…
法律英语学习参考书何家弘主编
制定带有范例性质的“统一法律”，如《统一商法典》、《统一
合伙条例》、《统一仲裁条例》等。所谓的“法律”不是由立
法机关颁布的，而是由“美国统一州法律全国大会”委托专
家学者起草，然后经过一系列听证、辩论、修改，公布于众。
如果该“法律”获得某个州立法机关的通过，就成为该州的
法律，否则在该州没有任何法律效力。各州的立法机关可以
决定全部采用某个“统一法律”，也可以决定部分采用或变通
采用该“法律”。有些“统一法律”制定得非常成功，因而得
到美国大多数州的采用。例如，除了路易斯安那州，美国的4
9 个州以及首都华盛顿、关岛、维尔京群岛等司法管辖区都采
用了《统一商法典》。在当代美国，“法律一体化”是发展趋
势。
2，制定法和判例法
（1）制定法
无论是联邦法律还是各州法律，美国的法律体系都是由
制定法和判例法两部分组成的。如前所述，制定法是由立法
机关通过一定程序制定的具有普遍约束力的法律。在当代美
国，制定法包括以下内容。
①联邦宪法和州宪法。联邦宪法包括1789 年由美国国会
通过的（美国宪法》和后来通过的宪法修正案。各州都有自己
的宪法。美国多数州的宪法都和联邦宪法大同小异。
②法律。这里所说的法律是狭义的“法律”，指联邦、州
或地方立法机关颁布的规范性文件。就立法过程而言，立法
机关提出的立法草案叫“法案”，先要接受专门委员会的审查，
然后再提交立法机关的大会审查。一般来说，立法法案要得
到相应的行政部门首脑的批准，才能生效为“法律”。
③条约。条约是由美国总统与其他国家签定的双边或多
边的法律文件。正式条约要经联邦参议院批准才能生效，准
条约性质的政府间行政协议则无须参议院批准。因为美国宪
法禁止其任何一个州与其他国家签署条约，所以在美国的法
… 18 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 22…
法律英语学习参考书何家弘主编
律体系中，条约都属于联邦法律，且与其他联邦法律具有同
等效力，而不是像其他许多国家那样赋予国际条约高于国内
法律的地位。这就是说，美国国会可以用通过一项相反法律
的方法来改变其签署的国际条约。这显然不利于建立良好稳
定的国际关系。美国国内亦有学者主张在此问题_ 卜应坚持
“国际法高于国内法”的原则：
④法院规则。法院规则是规范诉讼活动的法律文件，也
是重要的法律渊源，例如；1938 年的《联邦民事诉讼规则》；1
946 年的《联邦刑事诉讼规则》；1968 年的《联邦上诉程序规
则》和1975 年的《联邦证据规则》都是美国联邦法律体系的
重要组成部分。联邦法院规则通常是由“美国司法协商会”（＇
udic：ial conference of the United States）负责制定的。该会是
联邦法院系统的监督和管理组织。该会一般先指定一个由法
学家、法官和律师组成的咨询委员会负责起草规则，通过之
后再送交美国最高法院审查修订。如果国会不介人的话，该
规则就生效为法律，效力等同于联邦法律。各州也有法院规
则，制定的方式不尽相同，多数是由州最高法院制定的。如
果法院规则仅涉及程序法问题，那么法院规则比州立法机关
通过的法律具有更高的效力，因为程序规则终究是要由法院
来适用的。
⑤行政机关的规章和决议。行政机关的“造法，’活动主
要体现为颁布行政规章二另外，行政机关的听证决议也具有
一定的“造法”效果，犹如法院的判例。有些联邦行政机关
几乎完全通过个案裁决的方式来制定相关的法律政策，因此
其内容就是由“判例”构成的了。
（3）判例法
在当代美国的法律体系中，判例法是重要的组成部分。
与称为“成文法”的制定法相对应，判例法又被称为“不成
文法”，因为法院判决所确立的规则往往都是没有明确写出来
的。在各种判例中，最重要的是具有上诉审功能的法院的判
… 19 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 23…
法律英语学习参考书何家弘主编
决，包括美国联邦和各州的上诉法院和最高法院做出的判决：
由于判例法是法官制定的法律，普通法也是法官制定的法律，
所以人们经常把这两概念混为一谈。但是严格地说，这是两
个在不同意义上使用的概念。普通法是针对不同地方的习惯
法而言的，当然其一般都是通过判例表现出来的。判例法指
所有由法官通过判例制定出来的法律，其内容并不局限在普
通法的范畴。具体来说，判例法包括普通法的判例法、衡平
法的判例法以及制定法的判例法。它们在美国法律渊源体系
中的地位并不完全相同。
①普通法的判例法。这是典型意义上的判例法，也可以
说是狭义的判例法，即完全按照普通法的传统由法官通过判
例制定出来的法律。在历史上，普通法曾经优于制定法，但
是立法权优先于司法权的观念逐渐被人们所接受，所以在当
代美国的法律体系中，普通法的判例法实际上属于效力较低
的法律。
②衡平法的判例法。起源于英国的衡平法本身就是由判
例构成的，而衡平法移植美国也是通过一系列法院判决
