法律英语学习参考书 何家弘主编[网罗论坛]寒寒-第34章
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向对方出示其占有的证据，该证据在开庭审理阶段将被禁止
作为证据使用；如果没有开示不是因为故意，而是过失造成的，
当事人在法庭上出示该证据时法官可以允许，但此时对方当
事人可以申请延期审理，并可要求有过失的一方负担相关的
费用。
在美国民事诉讼中，通过证据开示，双方当事人及其律
师对其争执的焦点已十分明确，彼此也相互交换和收集了能
够证明自己主张的主要证据。双方当事人在开庭审理前，可
以根据已经收集到的证据进行充分的准备，然后在开庭审理
时围绕着争点和主要证据进行说理和辩论，无须担心对方当
事人会提出新的证据而使自己措手不及。
另一方面，在证据开示阶段当事人通过交换和收集证据
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明确争执的焦点，就使法官和陪审团在法庭上所听到的调查
和辩论，都是经过双方当事人及律师进行了充分准备的材料，
既然双方都不能用突然袭击的方式打败对方，那么就只能按
照证据规则和庭审规则进行举证、质证和辩论，从而使法官
和陪审团在心证形成过程中不受律师诉讼策略和诉讼技巧的
左右，而使其心证建立在相对公正、客观的基础之上。
这里还应注意一个问题，在美国的民事诉讼程序设计中，
为了保证公正、客观地审查和判断证据，在正式开庭审理案
件之前，从程序上切断了审理案件的法官和陪审团与案件事
实之间的联系。在美国的当事人主义诉讼制度下，要求法官
和陪审团必须保持中立，这种中立性很重要的一个方面就是
他们只根据法庭_ 卜所获得的信息来形成他们对案件的判断。
为了保证法官在开庭之前原则上不接触案件，诉答阶段和证
据开示阶段一般是由助理法官主持，而陪审团的成员更不允
许接触案件。正因为法官和陪审团在开庭之前都没有接触案
件，所以要做出正确的裁判，他们在法庭上就必须认真倾听
当事人之间的举证和辩论。在开庭审理前切断法官和陪审团
与案件事实联系的同时，又利用开示程序通过双方当事人交
换和收集证据的方式，来保证双方当事人及律师能够充分地
了解案件情况，明确争执的焦点，固定证据，以便双方当事
人在法庭上能够充分地论证自己的主张，反驳对方的主张。
（二）审判程序
美国的审判有两种基本模式：其一是陪审团审；其二是法
官审。所谓陪审团审，就是由陪审团和法官共同行使审判权。
其中，陪审团负责认定案件事实，法官负责适用法律。所谓
法官审，就是法官在没有陪审团参与的情况下单独进行审判，
既负责认定案件事实，也负责适用法律。虽然陪审团审判的
案件数量并不很多，但是这种模式代表了美国审判制度的特
点。
在陪审团审的案件中，审判程序大体按照下列顺序进行：
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选定陪审团成员；正式开庭，双方律师做开庭陈述，指出他们
打算证明的事项；询问和交叉询问；在此基础卜当事人提出指
示裁判的申请；双方律师进行最后的辩沦；法官依法对陪审团
发出指示；陪审团做出对案件事实的裁定，法官以此为依据做
出判决。如果是法官审的案件，则没有与陪审团相关的程序，
法官既认定事实，义适用法律。和法官审相比，陪审团审存
在着一些明显的弊端，如不易预测判决结果、诉讼费用过高、
不适合审理复杂的案件等。有鉴于此，20 世纪70 年代后，美
国_ 电法采取了两项主要措施对它加以改革：一是减少了陪审
团成员的人数，并且陪审团不再要求一致通过；二是在反垄断、
反倾销等复杂案件，不再适用陪审团制度。
但无论是陪审团审还是法官审，抗辩式都是美国审判制
度最主要的特点。这有两个基本要素：其一是由诉讼双方提出
其主张和证据；其二是由中立的法官和陪审团依据双方的主张
和证据来认定案件事实和适用法律。美国人认为，抗辩式是
解决法律纠纷的最佳途径，因为只有通过诉讼双方从对立的
角度提出主张和证据，审判人员才能在最大限度内青明案件
真实情况并公正地适用法律：
（三）上诉程序
1。上诉权
美国联邦法院并不认为上诉权是美国宪法修正案第14条
规定的正当程序本身所已包括的内容，因此，在联邦法院，
当事人的上诉权的法律依据不是来自于联邦宪法的正当程序
条款，而是来自于联邦制定法或法院规则。
联邦上诉审程序规则中规定，上诉人必须提交书面的案
情摘要（ briefs ），其内容应当包括目录表、上诉争点的陈述、
法律上的辩论以及简明扼要的结论等，包括有关的图表、证
据材料等在内。该法律理由书的提交十分重要，如果不提交，
被上诉人可以向上诉法院提出驳回上诉人的动议，上诉法院
也可以基于此动议而驳回上诉人的上诉。被上诉人也应当向
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法院提交法律理由书，其内容和要求与卜诉人的法律理由书
基本相同。如果不提交，法院叮以不允许其参加继后的口头
辩沦听审。如果双方均未到庭，上诉法院将根据双方的法律
理由书对上诉案件做出裁判。
2。上诉许可制度
尽管在美国联邦法院系统内，几乎所有的一审败诉方都
有权上诉至相应的上诉法院，但是当事人并不能对所有的判
决、裁定都提起上诉。美国法院采取了“终审判决规则”，即
原则上只有终局性判决才能提起上诉。这样可以避免诉讼拖
延，可以避免一方当事人用上诉来折磨对方。同时，在许多
情况下，随着审叛程序的发展，对裁决上诉的必要性也会消
失。但是，“终局裁决规则”也存在着明显的缺陷，它将上诉
的机会延迟到审理法院做出终局判决之后。这种迟延有时候
会导致严重的不公正。因此，“终局裁决规则”存在着例外的
情况。比如，美国联邦最高法院可以根据当事人的申请，批
准对联邦上诉法院的裁判发布移送令进行复查。这被称为上
诉许可制度，它明显体现r 对特殊个案实行个别救济的原则，
以此弥补法律对上诉的一般规定的不足。
美国上诉程序的一个重要原则是书面化。对书面材料的
依赖、对书面摘要的利用以及对口头辩论时间的严格限制，
早已成为美国上诉程序尤其最高法院上诉程序的特点。一审
程序的书面化有助于缩短诉讼周期、实现上诉审的效率。由
于一审对案件已作过大量的调查取证工作，并将程序过程完
整地反映在卷宗材料中，二审没有必要推翻一审的材料重新
审理。联邦上诉审程序规则规定上诉人和被上诉人必须提交
法律理由书。把法律理由书作为审理上诉案件的主要依据有
助于进一步明确双方争执焦点，而且双方在庭审前就固定了
争点并就此做出充分准备，有利于缩短诉讼周期，提高诉讼
效率。
（四）判决及执行
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1。判决的种类
在美国，判决具有特定的含义，它包括法院在程序终结
时做出的最终判断，也包括法院采取的临时性保全处分的暂
时禁止令或者根据当事人的申请做出的简易判决、缺席判决
或者驳回起诉的决定等。根据内容不同，判决可以分为三类。
（1）金钱损害赔偿。金钱判决反映了损害赔偿的三种类型，
补偿性、惩罚性和名义性。补偿性金钱判决是为了弥补原告
因被告的不正当行为所遭受的损失；惩罚性金钱判决一般出现
在故意侵权的案件中；而如果原告能够证明被告行为不当，但
未使他遭受实际损失，则可以适用名义性的金钱补偿，判给
原告方一美元。
（2）衡平救济。如果争议的损害能够被预防或者制止，法
院可以发出禁止令，要求被告停止侵害。
（3）宣告式救济。宣告可以使各方当事人获得对自己合法
权利的有约束力的声明，从而不必冒险采取任何可能引起伤
害和损害赔偿的行为。
2。判决的执行
金钱判决的执行，首先应由书记官签发执行令状，然后
将其交给被告住所地或者财产所在地的司法行政长官。司法
行政长官会指派相应的执行人员（一般是具有律师资格或者
会计师资格的专业人员）去查被执行人的财产。执行人员将被
执行人的财产登记后，会通知被执行人立即履行判决中规定
的义务。如果拒不履行的，执行人员会对其财产采取强制措
施。
Lesson Twenty Criminal Procedure
（第二十课刑事诉讼程序）
一、课文要点与难点
1。case（第296 页第2 段第3 行）：
此处case 既不是案例、判例，也不是案件、诉讼的意思，
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而是指（诉讼当事人向法庭提出的）证据和辩论理由。present t
he best case 是指做出对己方主张最为有利的证据和争辩。
2，community confidence in the decision…making proces
s（第296 第3 段第3 行）：
社区公众对做出裁判之过程的信任。这里的社区是指具
有案件管辖权的法院所在地的社区，陪审团的成员正是出自
于此：该句实际是指抗辩式的诉讼制度能够增强整个社区公众
对司法公正的信任。
3。 inquisitorial system（第297 页第2 段第4 行）：
纠问式或审问式诉讼制度。指大陆法系国家中由国家而
非私人主动追究犯罪的刑事诉讼制度。它的一般特征是由法
官主导审判活动的进行，法官可以依职权主动决定要进行的
调查活动，确定调查的范围而不限于当事人提交的证据，以
及主动传唤和询问证人等。
4 。magistrate（第297 页第2 段第7 行）：
治安法官，基层司法官员。在美国，许多州的司法系统
中均有此种基层的司法人员，除了被称作magistrate 以外，有
时也被称作“justices of the peace〃 ； 〃police justice〃 等。其
权限由制定法规定，管辖范围一般以其所在县为限，其产生
方式，有的州为选举，有的州为任命，具体职责因州而异，
通常包括对机动车违章案件或破坏治安的案件举行听审，签
发逮捕令、搜查令，决定是否准予保释，主持刑事案件的预
审，处理小额民事案件等。而联邦司法官（U。 S。 magistrates）
则是根据 1968 年的《美国司法官法》（U。S。Magistrates Act）
规定设置的，是由联邦地区法院法官任命的联邦基层司法官
员，可以行使联邦法官的部分而不是全部职权。
5。 burden of proof（第198 页第2 段第9 行）：
证明责任。指当事人为避免不利于己的裁判而提出证据
证明其主张的事实并说服事实认定者（trier of fact，在有陪审
团的情况下由陪审团完成对事实的认定，而在由法官主持没
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有陪审团参与的法官审判中，法官则既要解决事实认定，还
要解决法律适用问题）。在英美证据法上，通常认为证明责任
包括两个概念：其一，“证据推进责任”（ burden of going for
ward with evidence，第299 页第3 段第Z 行）或“举证责任”
（ burden of producing evidence），即当事人就自己主张的事
实应提供充分证据予以证明的责任，是一种showing eviden
ce 的过程。其二，“说服责任”（ burden ofpersuasion，第30
0 页第a 段第6 行），即当事人说服事实认定者确信其所提供
的证据指向的事实是真实的，是make the evidence…supported
facts believed to be true 的过程。承担证明责任的一方对其
主张的证明还必须
达到法定的标准，才可以使自己免受不利裁判。在不同的案
件中该标准也不同。在大多数民事案件中以及对某些刑事辩
护的主张，如精神不正常（ insanity ｝，适用“优势证据”（pr
eponderance of the evidence）标准，在某些民事案件，如关于
民事欺诈（civil fraud）中，适用“清楚而令人信服的证明”标
准；而在刑事案件中，对被告人有罪的证明则必须达到“排除
合理怀疑”（ beyond a reasonable doubt）的标准。
6。 Placement of the burden of pxoof must establish his
guilt（第199 页第1 段第1 行）：
是指被告不需证明自己无罪，而公诉人则负有证明被告
有罪的责任，这句话实际上从另一个方面指出了公诉人和被
告在刑事诉讼中的不同地位，也是对“无罪推定”原则的实
质在实践中如何体现作了一个简单的概括。
7 。The presumption of innocence，。upon the evidence pr
oduced before them（第300 页第5 段）：
无罪推定不是律师们所谓的（那种通过事实推理且有统
计数据所支持的） “证据推定”。这一段的中心意思是表明无
罪推定并不是出于一种数据的统计：在所有的刑事诉讼中，由
于大多数或是绝大多数的被告最终被认定是无罪的，基于这
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一事实依据，所以先设定了被告无罪这样一种推定的假设，
而公诉人所要做的就是用证据来推翻这种假设。无罪推定是
为了最大限度保护个人权利所做出的一种假设，和统计学上
的概率无关。
二、练习问题的参考答案
1 ．How does an adversary system arrive at a decision？
By having each side to a dispute present its best case
and then permitting a neutral de
