中国法律历史的演进--张晋藩-第1章

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　　　　中国法律历史的演进张晋藩　

　　　　主持人：会当凌绝顶，一览众山小，圣凯诺·世纪大讲堂。在2001年的10月份中国政法大学把终身教授这个称号授予了三位老先生，一位是江平，一位是张晋藩，还有一位是陈光中，从那天开始，主持人阿忆就想早晚有一天得把这三位教授一网打尽，那我们节目把江平教授给请来做了报告，现在我们就请来张晋藩教授，陈光中先生暂往后放。好，下面大家往我的左手看，现在这就是张晋藩教授，大家鼓掌。　

　　　　好，在节目开始之前，我们例行公事都要简单聊一聊，让大家了解您的性情。我第一次知道您是在山东电视台拍的一个片子叫《法制中国》，它的第一集叫《以法律的名义》，您还记得这部片子吗？　

　　　　张晋藩：还记得，还有印象。　

　　　　主持人：我记得您当时有一段感慨，说的就是无产阶级专政是不是要受法律限制，当时的理论是无产阶级专政不受法律限制的。　

　　　　张晋藩：在1958年的时候流行一种理论，就是无产阶级专政不受法律限制。我自己认为无产阶级专政不受法律限制，这个理论的导向就是无法无天，可以说是给无法无天提供了一个理论基础，既然是无产阶级不受法律限制，那么任何行为都可以假定是无产阶级专政的需要，而把法律踢开到一边去了，所以在那个时代，人们的权利很少受到法律的保障，而法律也都不存在了，公检法也都被打乱了，我觉得要从理论上追溯，之所以会产生这种现象，是和无产阶级专政不受法律限制是有关系的，我这样认为。　

　　　　主持人：那个时候咱也没有法，我记得是1949年的2月份，我们就废除了〃六法全书〃等等，全都废除了，咱们是依靠政策维持这么一个大国家的运行。我知道您是1952年在中国人民大学法律系毕业的，1958年的时候您已经毕业六年了，听到这种论调的时候，您是学法律的，当时敢不敢站出来反对它。　

　　　　张晋藩：我1950年到人民大学读研究生，1952年做教员，到1958年的时候已经做了六年教员，应该说从我的经历和记忆里面，在废除国民党〃六法全书〃以后，特别是新中国成立以后一段时间，立法是出现一个高潮，像1950年以后出现了《婚姻法》，《土地法》，《镇压反革命条例》等等，特别是到1954年制定第一部宪法的时候，可以说当时是立法的高潮，1954年宪法制定以后，大家感到中国法治时代的到来，人们很自觉地遵守1954年的宪法，认为是否自觉遵守1954年的宪法是衡量一个人政治觉悟的一个尺度，但是曾几何时，1955年进行了肃反，1957年反右，到1958年的时候，1954年宪法所确定的一些正确的法律原则被批判了，所以1958年以后，法制改革大跃进也和整个社会上的经济大跃进一样都是冲昏了头脑，我记得那个时候，好多课程在法律院校都取消了。　

　　　　主持人：你看张先生说了这么长时间，但是还没解释他当时敢不敢反对。那个时候那么多老先生都打倒了，您还是一个青年教师就算了。　

　　　　张晋藩：我还是很幸运的，说老实话还是很幸运的，1957年反右没有冲击到我，但1958年反旧法观点时候是冲击到我了，在大学里面讲旧法可以继承，除了一些老先生之外，党培养起来的年轻教师你怎么也讲法律可以批判继承呢？当时年轻也有些气盛，就是说研究法律史的，从历史的角度、从法文化的联系性角度来看，批判地继承六法，没有什么可以责备的，那么这样批判旧法观点，批判张晋藩老师旧法观点的大字报遮天盖地的。但是我有一点，在对我批评的大字报那么多，但是我始终没有做过一次公开的检查，在这个问题上，我认为我没有错。　

　　　　主持人：这是非常不简单的，没有经过那段岁月的人不知道，那个时候的压力是非常大的。咱们闲话少说，马上就给由您带来精彩的讲演报告，这个报告的名字叫做《中国法律历史的演进》。有请！　

　　　　张晋藩：大家都知道，中国是在世界上法制文明发达最早的国家之一，如果从夏朝算起来，已经有了4000多年的法制文明的历史，就法律的历史而言，不仅是经历了4000多年的发展历史的过程，而且一直没有中断过，中国法律的历史从未中断过，这在世界法制史上是很少有的，其他文明古国，他们的法律历史都曾经有过中断，由于中国法律的历史没有中断，而又经历了4000多年发展的过程，所以它有着完整的系统性、完整性，还有内在的联系性、严格的清晰性。这些都是很突出的。　

　　　　根据近年来的地下文化的遗址的发现，再结合古书中间的一些记载，恐怕中国法制文明的历史还要提前，现在通行的是说夏朝进入了国家和法律历史的时代，现在可以说在先于夏之前，已经有一段法制国家的形成的一个过程，中华民族的历史、中国法制文明的历史可能还要提前。就从夏朝算起，在这4000多年的历史发展中间，三代就是夏、商、周三代，有禹刑，汤刑，九刑，还有法经，而法经可以说就是一个初具规模的封建性质的法典。从春秋战国以后，历史进入了秦的统一的时代，以后又经过了汉、魏晋这样一段历史的发展，我这里要特别提出来的，就是从夏、禹起一直到清末，这一段法律历史的发展过程中间，它是各朝各代根据特定的经济文化背景的不同，也都有自己的一些特点。比如说秦朝，就是秦统一前后这一段，它的法律是由于奉行法家的学说，是以严法为治，强调法律的治国作用，那么秦后期由于用法而变成任刑，任意施刑，以致破坏了法制的原则，也带来了秦短暂之间就灭亡了，那么汉朝总结这一段历史教训，在指导思想上就确立了以儒家思想，作为它的立国的指导思想，儒家思想被确立为统治思想以后，儒家学说的核心就是三纲，君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲。被确认为立法的指导原则，也是汉律的最核心的内容。　

　　　　到魏晋南北朝时期的法律，就表现为儒家化的进一步加深，所谓加深也就是礼和法的结合进一步加强了。同时这个时期也是南北各族法文化交融的一个时期，这是这个时代法律历史的特点。到了隋唐，这是封建的盛世，隋唐法制特别是唐朝的法制，因为隋朝也是短暂而亡，唐朝的法制应该说是封建法制的成熟和定型，唐以后的法律基本上是以唐律为楷模了。　

　　　　到了宋朝，宋朝因为土地可以公开的买卖，宋朝的商品经济是封建时代较为发达的一个阶段，商品经济的发展推动了财产关系的复杂化，那么为了调整复杂的财产关系呢，宋朝民事法律发展起来了，民事诉讼制度也发展起来了。大家翻开《明公书判清明集》，可以看到很多判例都援引了宋代的民事法律条款，对处理民事纠纷作出的一些判决，这是宋朝法制的一个特点。到了元朝，以蒙古贵族为主体的一个政权，元朝的行政法包括诉讼法，当然古代没有这个概念，我们假借今天这个概念来说明问题，元朝的行政法和诉讼法同样也有它的发展，我们今天谈诉讼这个概念，就是鉴于元代的法律。　

　　　　到了明清是中国封建社会末代的两个著名的王朝，作为末代的封建王朝的法律，它的特点，它在法制上的特点就表现为它的完备性，特别是《大清律例》，清朝的整个的法律可以说是中国封建法制发展之大成，集其大成。　

　　　　张晋藩：这里我想着重的讲三个朝代的法制，来说明各朝法制都有它自己的一些特点，都有它的价值。一个，我想讲一讲秦统一前的法制，1975年湖北云梦睡虎地这个地方出土了秦简，出土了1155支秦简，在出土的这些秦简里面发现了有秦代的法律，有秦律18种，有秦律杂抄，有法律答问，有廷行式，这些都是法律文书，它不是秦朝法律的全部，只是一部分，但是从这部分的秦简中间，可以看到秦律对社会生活的调整的方面非常宽广，从经济、政治、军事、行政、家庭、婚姻等各方面都有法律条文，调整得非常细密、规范，而且有统一的解释，法律答问就是秦简里所保留下来的秦代的法律解释，那么从秦简所记载的秦律来看，司法制度已经有一定的规模了，而且很重视司法勘验，在进行司法审判的时候，也把一些法医学方面的，医学方面的知识引入到司法里面，比如在判断一个犯人是否有麻风病，就要取得这方面的一些证据，那这些说明什么呢？就说明在公元前4世纪左右，秦朝的法律已经达到了相当高的水平。　

　　　　其次我想用唐代这一个封建盛世的法制来做一个说明，唐朝是封建经济、文化高度发展，也是政治稳定统一的这样一个王朝，就法制来讲，已经趋于成熟、趋于定型，唐律对社会的调整更为广泛，几乎国家活动的方方面面都有法律规范在那里约定，在唐朝礼和法的结合，更进一步紧密了，唐律开头就讲到，〃德礼为政教之本，刑法为政教之用〃，就是德礼是治国之本，刑法是治国之用，那么这两者像昏晓阳秋那样不可以分割，所以后人常说，唐律是一准于礼。唐律只是一部代表性的刑法典，其它的法律形式，还有令、格、式、典、敕、例这样几种，那么这些诸种法律形式就构成了一个法律体系，这就是唐朝的封建的法律体系，唐律有哪些特点？我简单地介绍一下。　

　　　　第一，它是重教化。以教育作为治国之本，德礼为政教之本，刑法为政教之用，重教化；第二种，重公权，也就是说，凡是危害国家的安全的，威胁到皇权人身的，等等的，侵害了公权的行为要受到法律的严厉的制裁，重公权；再有就是重等级，一方面强调封建的法制原则，一方面又规定了严格的等级的不可以逾越；再有重伦理，伦理入法，有关伦理，人伦之间的一些关系都入法，法律保护父权、族权、夫权。行法制，唐律也是注意到施行法制的，唐律里有一条规定，就是司法官在判案的时候要具引律令格式，就是要详细的把法律引出来，如果没有具引律令格式就断案的话，这个司法官要受到笞三十的刑罚，就是用刑罚来强制司法官援法断罪。　

　　　　这一点有的学者认为，这就是中国古代的罪刑法定，日本有一个著名的法制史学者叫滋贺秀山，他在文章里也这样认为，如果谈罪刑法定的话，那中国最早了，中国晋朝就提到了这个原则，到唐朝的时候，如果官吏不援法断罪、违背了罪刑法定的话要受到笞三十的刑罚，所以行法制，还有讲恤刑，体恤，恤刑是什么呢？就是对特定的弱势的社会群体，像鳏寡孤独，像老幼，年纪大的、年纪小的，有废疾、笃疾、残疾的这样一些弱势的社会群体，法律给予一定的倾斜。也正因为唐律有这样的特点，那么中华法系也就影响到周边的一些国家，像日本、高丽、越南他们在当时立法的时候，都是以唐律作为根据的。　

　　　　清朝是中国的封建社会的末代王朝，也是中国开始法制走向近代化的这样一个承上启下的重要历史变革时期，清朝统治了二百六十几年，在清朝统治下，封建的经济曾经取得了超越前代的成就，清朝的法律，也是封建法律的集其大成，拿《大清律例》来讲，这是代表性的一部刑法典，当然内容也包括一些其它方面的法律内容，《大清律例》不仅完备，而且它更贴近生活，更反映了社会生活中间实际存在的一些问题。举个例子，比如说《大清律例》的律文规定，祖父母、父母在世，子孙不许另立门户，不许分异家财。如果子孙另立门户，分家了，那么要处以杖一百的刑罚，要打一百大板子，可是在《大清律例》的条例里边，就是例文中间有一个补充规定，这个补充规定是什么呢？就是父母许令分析者，听。律文是不许分的，分了要受到惩罚，要受到刑罚，那么又有一个条例里面规定什么呢，如果他父母允许他分家的话，那么听，那么法律也就承认了。这就是把民间存在的这样一个大量的父母在分家的事实呢，用这个条例又把它概括起来了，认定下来了，而在司法执行中间呢，有条例的就不执行律文，那么执行这个条例那就更贴近了社会生活。不仅如此，清朝在行政立法上，可以说也达到了一定的体系。　

　　　　尤其应该强调一点，就是清朝的民族立法是非常有成就的，就是对少数民族地区的专门立法是非常有成就的。在制定少数民族地区的专门的法律的时候，清朝奉行一个原则，一个立法原则，就是因俗、因地制宜，俗就是民俗，当地的习俗，因俗因地制宜，这一点是很正确的一个立法原则。那么到了鸦片战争前夜，中国的法律已经大大落后与世界了。　

　　　　（二帕结束）　

　　　　在鸦片战争发生之前，一些先进的有识之士已经感觉到中国法律的落后，必须改变，像龚自珍就提出来，说清朝的律例好象把一个人都捆在一个板凳上一样，完全动作不了，要改变成法，那么这个时候，也就是鸦片战争前夜，一个爱国的官僚，也是一个思想家林则徐，他提出来睁眼看世界，要睁眼看看世界了，他组织翻译了最早的国际法，为了交涉的需要。那么鸦片战争以后这个天朝大国被打败了，国门大开，民族危机一天一天加重了，在民族危机不断地加深这个背景下，人们想要救亡图存，怎么救？当时西方是强盛的国家，西方的文化是先进的文化，那么就好多思想家都提出来了采西学，像太平天国革命后期的领导者洪仁酐（别字代替），像写《校玢（别字代替）庐抗议》的冯桂芬，都提出来了采西法，采西法里面就包括了汲取西方的法制。　

　　　　到19世纪70年代，特别是到19世纪末，维新派对西方法律的宣传，以至于对国内这方面的介绍是很有成效的，很有成绩的。当时把西方的民主、政治的学说和政体、法律制度的实际状况等等都介绍到中国来。我这里特别要提到一点，就是戊戌变法时期，康有为提出来建立新的法律体系，这个法律体系是以宪法为主导，包括民律、商律、国际法、贸易法等等，这是要建立一个新的法律体系，这一点常常被忽视了，那么经过维新派的奔走呼号，当时中国人的法律观念有所更新，法律意识有所提高。法律观念更新在哪里呢？就是祖宗成法要打破，可以打破祖宗成法，要学习先进的西法，人治的观念应该被法治的观念所取代，像梁启超、严复都公开地讲，批判荀子的人权观，提倡孟德斯鸠的、卢梭的法制观，观念意识上都有很大的变化，而且到20世纪初期的时候，还进行了法律的移植，那就是沈家本领导的、主持的清末、晚清的修订法律，修订法律建立了以大陆法系为模式的这样的法律体系，使中国的法律的发展和世界法律的发展开始接轨，但这点有很多毛病，这个毛病就表现在哪儿呢，就是守旧派的力量还相当强大。　

　　　　因此在新法中间不能不带有旧法的痕迹，在刑法中间民法都有旧法的痕迹，而且移植也简单化，简单拿来，因为当时的立法者在认识上觉得为什么外国会攫取中国的领事裁判权呢？因为中国的法律落后。如果我的法律制定得和外国一样了，那么这样我是不可以收回领事裁判权呢？出于这种认识，所以急于修律，九年左右的时间，基本上把法律全都制定出来了，有些是简单的翻版，有些干脆是外国的法学家来帮我们制定的，是有所不足，也有所缺陷的，但是