名案中的法律智慧-第11章
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这个案件还有一个特殊点在于：被告的过失是以不作为的形式出现的。所谓作为是被告积极的行为，比如司机撞行人，所谓不作为是被告的消极行为，比如被告没有维修道理。积极的作为发生侵权行为责任比较好理解，消极的不作为发生侵权行为责任比较费解。在后一种情况下，一般要求被告与原告之间存在着“特殊的关系”，比如房东与房客，雇主与雇员，教师与学生，医生与病人等等，可惜本案法官没有详细探讨这个问题。
在上一个案件中，我们也许就有疑问：要酒吧主为顾客死伤“埋单”，是否公平？果真如此，酒吧的适宜如何做下去？在这个案件中，这个疑问也许更加严重。如果仅仅是因为县政府没有维护道路，就要求对所有因使用道路而受伤的人承担责任，那么这样严厉对待被告的法律是否过于“邪恶”？从法律上讲，这个问题最后归结到被告是否能够“合理预见”损害的后果。从社会学的角度说，这个问题实际上涉及到一个社会的公共政策的问题，以及与之相关的，设定被告多高程度的注意标准。社会学家称为：法律是社会控制的工具；政治学家说：法律只是穿着新外衣的政治。当这个标准高时，法律更好地保护受害人的利益；当这个标准低时，法律就较差地保护受害人的利益。任何设定和适用这个注意标准，是法官们影响社会生活的一个杠杆。有法学家将过失标准形象地描述为一个“闸门”，闸门开得太大，诉讼量大幅度上涨，闸门开得小，诉讼量减少。这个闸门开启的大小，实际上与这个国家的经济水平联系在一起，与这个国家生活水平联系在一起。设想一下，如果这个标准搬到我们国家，那么将会是什么样一个情形？
第三部分紧急状态下的过失标准
一个人在正常状态下的行为，肯定不同于在紧急状态下的行为。一个人是否“过失”，是按照正常状态下的行为标准，还是按照紧急状态下的标准？一个正常理智的人，在紧急状态下的“正常”行为，在正常状态下可能是一种“过失”的行为。这样的行为是不是侵权行为呢？我们看下面这个案件。本案被告西伯特在一家银行前排队泊车，原告威尔森太太驾车等在他后面。被告说原告的车在他后面4到5英尺，而原告称他与原告的车之间有两辆半车的距离。被告称在他泊车的时候，前面的车突然倒车，他于是立即打方向盘倒车，结果与原告的车发生碰撞。其力量很大，把原告车的挡泥板冲压进了轮胎，原告的车无法开动。被告没有鸣喇叭，也没有往环顾四周，也没有在倒车之前从前视镜里弄清他后面是否有车。他说他倒车的时候完全是一种“急转的反应”和“条件发射”，以避免与他前面突如其来的车发生碰撞。他承认如果他不倒车的话，他也不知道前面的车会不会撞到他，没有清醒的想法去看一看他的后面。他说他“太匆忙挂挡……似乎没有时间去做别的，只是想把车挪开”。只是在与原告的车发生碰撞的时候，他才意识到他后面有车。被告车前的司机逃逸。原告将被告告上法庭，审判法院给陪审团两个法律指导意见：一是“过失”的一般含义，二是“突发紧急状态理论”。陪审团作出了有利于被告的裁定。原告上诉，上诉院维持原判。此案件最后到了阿拉斯加最高法院，首席大法官拉宾诺维奇代表法院提出了他的判决意见。
上诉人认为，因为被上诉人在倒车之前没有从前视镜里看后面，也没有摁喇叭，所以可以认为被上诉人“完全缺乏”注意。他称，一个合理的陪审团根据这些事实不难认定：被上诉人对威尔森太太没有尽到注意的义务，因此应该认定被上诉人存在一种过失。但是大法官认为，上诉人没有考虑到紧急状态下行为人被迫行为的急迫性。在一审中，被上诉人的对事实情况的证词被初审法院接受，法院认定他当时处于紧急状态。法律要求陪审团以“相同情况下理智人的标准”来衡量被告人的行为，这些情况就包括紧急状态，这种事实可以使非紧急状态下的不合理行为成为一种合理的行为。按照这个规则，陪审团要根据被告紧急状态下行为来判断其行为的合理性。为了避免与前面车相撞，他急转向、倒车、不摁喇叭和不往后看，几乎是同时发生。大法官说，这一组行为在当时的情况下是不是合乎一个理智人的标准，肯定有着不同的看法，鉴于此，这个问题就应该交给陪审团去解决，让他们给出一个意见。
上诉人还声称，上诉院特别地对陪审团给出紧急状态的理论，会使陪审团对原告产生不利的影响。他认为，既然已经给出了过失的一般规则，陪审团就有了适用的标准。这时还给出一个单独的、补充的紧急状态的法律指导意见，这是不公平的和没有必要的。但大法官说，双方当事人都同意，紧急状态下过失尺度在其他的案件中适用是一样的，这就是在“当时的情况下”被告的行为是不是合乎正常理智和谨慎人的标准？这里的问题是，单独给出紧急状态理论的法律意见是不是会造成偏见？大法官首先引用了两个先例，在这两个先例中，当事人要求法院给出单独的紧急状态下过失理论法律意见，但是法院拒绝，并认定其“不给出单独意见”并不存在错误。随后大法官总结道，在有些法律管辖区里，如果事实要求而法院“不给出紧急状态理论意见”，这些法院会被认定存在着错误。但是，几乎被普遍接受的看法是：初审法院给出了“多余”的突发紧急状态理论的意见，却不会存在任何的错误。因此，大法官说，对这个案件的看法是：法院单独给出紧急状态理论的法律指导意见，不会发生对原告不利的影响。最后的结论是：维持原判。
过失的核心问题是“理智的人没有做理智的事”或者“理智的人做了不理智的事”。理智的标准就是“理智人”的标准，这个理智的人既不是天才，也不是白痴，而是一个社会中正常、普通人的标准。在一个具体的案件中，“普通理智人”是由陪审团的成员充当的。陪审团的12个组成人员来自社会的普通大众，他们按照生活的常识来判定事实的问题。这是英美法系特有的制度，在刑法和侵权法中起着巨大的作用。在具体的案件中，法官是法律的专家，解决规则问题；陪审团是事实的判定者，解决事实问题。法官与陪审团的结合，既有专家的智慧，又有社会的民情，法律既体现了进步，也符合了社会状况，这是法律制度良性循环的魅力所在。
我们常说，我国的法律制度来自西方国家，不符合中国的国情。其出发点，就是西方的法律“规则”不适合中国社会“事实”。我们引进了西方的法律制度，但是没有引进西方的陪审制度。这样将源于西方的法律制度应用到另外一个无法“兼容”的社会中，有法律“规则”但是无法达到“法治”的现象就得以产生。在这个问题，如何解决西方法律与东方社会“合拍”的问题，有待于社会的发展和法学家法官的研究和探索。
在一定程度上，这个案件的实质性问题与诉讼程序方面的问题出现了冲突。在实质问题上，陪审团认定被告不存在过失，而得出这个结论，又与法律程序相关，因为法官在事前给出的法律指导，这就是“紧急状态下”的过失标准。这就是说，在正常状态下，过失标准是正常状态下理智水平，在紧急状态下，是正常人“在紧急状态下”的理智标准。依照两个平行的标准，陪审团得出的结论是支持被告。应该说，从判决结论上看，与我们通常的看法存在着冲突，因为通常的看法是：被告撞了原告的车，最后的结论却是被告不承担责任。这里，特别地给出一个紧急状态理论，会不会影响陪审团成员的判断？这也是原告上诉的原因所在，可是，最后到了最高法院，这个案件的最后结论还是：初审法官如此行为不会发生不合理的影响。最高法院仍然确认了在紧急状态下，过失的标准是一个“理智和谨慎人”在“紧急状态下”的正常标准。从而解决了：紧急状态下的过失标准与非紧急状态下的过失标准存在着差别。在这个案件中，与其说是法官和陪审团支持了被告，还不如说，美国法严格的程序制度帮了被告的忙。“法律只解决形式正义，不解决实质正义”，“西方人讲究程序正义，中国人讲究实质正义”在这个案件中，有着典型的表现。
得出这个结论，还与初审法院与上诉法院的分工有关，上诉法院只解决法律的适用问题。在这个案件中，最高法院只是想阐明：在初审中，法官在陪审团作出“过失”判断之前给出的法律指导是否合适？如果合适，具体的结论还是维持下级法院的判决，它要尊重下级法官的判断和判决。在这个问题上，我国的司法制度与英美的制度存在较大的差别，因为我国的上级法院“领导”下级法院的工作，它既审查法律问题，也审查事实问题。从这个意义上讲，我们国家还没有建立起独立的司法制度。
第三部分直接的因果关系
一个小的失误，导致一个大的灾难，小失误者对灾难的严重后果承担责任吗？比如，一个船员不慎滑落下一块船木，船木与甲板发生碰撞，碰撞发出火花，火花点燃了汽油气体，最后汽油起火，烧毁了整个船。雇员要对整个船的毁损承担责任吗？具体案件如下：原告波尔米斯和他的搭档有一艘船，他将此船租给被告佛尼斯公司。被告在使用该船期间，此船为火所毁损。当时，该船停留在摩洛哥之卡萨布兰卡，第一号船仓装着挥发性汽油。在航行过程中，外壳存在某些泄露，船仓里存在着汽油的气体。被告的一位雇员将沉重的船用木板吊至于船仓口，吊钩在移动其中一块木板的时候，木板落下掉进了船仓。接着就是一束火焰，最后将该船全部毁损。原告要求被告对船的损失进行赔偿，并将此案提交仲裁，仲裁员明确认定是碰撞发出了火花，不过这种现象事先不能够合理地被预见。但是，仲裁机构作出了有利于原告的裁决，判定船主有权利得到赔偿。后来案件到了法院，初审法官仍维持了仲裁机构的结论。被告提起上诉，上诉院班克斯法官和斯库顿法官提出了他们著名的法律意见。
班克斯法官分析道，在这个案件中，仲裁员们认定了这样的事实，也就是认定厚木板的坠落源于被告雇员的过失。而在法官看来，木板的落下又是火灾发生的直接原因。在这样的情况下，木板落下导致了火花，火花的发生并不能够为人们合理地预见，但法官认为所有这些都不具有决定的性质。他说，被告年轻的律师试图区分两种情况，一种情况是过失行为导致损害之“程度的”可预性，一种是过失行为导致损害之“类型的”可预见性。该律师承认，既然过失已经导致了损害，那么从过失行为人那里，我们就不能因为他不能够预见过失的危害程度，就作出判断。但是，过失行为人有权利相信这样的事实：他不能够合理地预见其过失行为会导致的危害类型。但是法官说他不同意这位律师的这种区分，他的结论是：假定未尽到注意的义务构成了过失，假定损害是过失的直接结果，那么在我看来，导致危害结果之行为人的预见性，是无关紧要的因素。法官因此认定原告损害赔偿的权利要求并不牵强。
斯库顿法官则说，要确定一个行为是否构成过失，我们有必要考察该行为人是否能够合理地预见该行为发生的损害；如果不能够预见，那么就不构成过失。但是如果该行为能够或者有可能导致损害的结果，那么即使实际发生的损害结果并不是他所期望的结果，也不能够排除他的责任。只要过失行为事实上直接和充分的导致了损害结果，只要不是与该过失无关的其他独立原因导致了损害结果，那么区分实际结果和可预料的结果就没有必要。一旦确定行为是过失，那么其实际运作之不可以预料并不重要。在这个案件中，装卸货物导致木板坠落，坠落发生了火灾，这都会容易发生损害，损害的对象有可能是工人，也有可能是货物，也有可能是船舶。他们不能够预料其行为会导致超出他们预料的损害，也不能够预料火花和汽油气体发生火灾最后导致船的毁损，这也不能够排除他们的责任，因为他们的过失行为是损害发生的直接原因。法官的总结是：基于以上的原因可以认定，经验丰富的仲裁员和下级法官的判决是正确的，驳回被告的上诉。
侵权行为有各种各样的形式，每一种侵权行为的构成要素都不一样。在这些差异性中，有一个要素，每个侵权行为都必须具备，这就是被告行为与原告损害的因果关系。也就是说，在一个诉讼中，原告必须证明，由于被告的行为导致了原告的损害，即：被告的行为是原告损害的原因。从古典哲学意义上讲，任何事件的产生都有其原因，探求事物之间的因果关系，似乎是人类的本性。哲学家们总想弄清事物之间的因果律，从而发现事物发展的规律。法律家们似乎也没有摆脱这种俗套，在传统的法学家和法官那里，因果关系是他们经常探讨的问题，也是一个经常叫人费解的问题。一般而言，侵权行为法中的因果关系包括两个方面，一个是事实上的因果关系，即被告行为是原告受损事实上的原因；一个是法律上的因果关系，即被告行为与原告损害之间关系不过于牵强附会。在一个具体的案件中，当被告的行为和原告损害之间同时具备了两种因果关系的时候，被告才承担侵权行为的责任。
事实上的因果关系，要求被告的行为的确导致了原告的损害。比如张三酒后驾车撞了行人李四，张三“酒后驾车”的行为，就是李四“受伤”结果的原因。在具体的案件中，事实上的因果关系的尺度是“如果不是——”标准，比如张三撞李四的案件，要确定张三行为与李四结果之间是否存在事实上的因果关系，就要问：“如果不是张三酒后驾车，那么李四就不会受伤”。英国有一个1969年的案件，原告的丈夫因为呕吐到医院看病，医生没有给他作检查，而是对他说，如果你明天上午还是感觉不好的话，你就去找你自己医生去看病吧。五个小时之后，原告的丈夫死亡。后查明，原告丈夫死于砒霜中毒。这就意味着，即使被告给该丈夫进行检查，该丈夫也得死亡，死亡的原因是砒霜中毒，而不是医生失职。最后，法官认定，医生不检查的行为与丈夫死亡结果之间，不存在着事实上的因果关系，医生因此不承担责任。
仅仅有事实上的法律关系是不够的，还需要具备法律上的因果关系。法律因果关系强调“被告对损害结果的预见性”，早期的英国案例注重原告损害和被告行为之间“直接”的因果关系，也就是说，被告雇员过失吊木块的行为是船毁损的“直接结果”，本案件就是最经典的案例，此案在英国法中占有着重要的地位，它是“直接因果关系”的代名词。但是究竟什么是直接的原因，
