名案中的法律智慧-第20章
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名誉损害的案件，我们国家有上升的趋势，从报道出来的情况看，越是名人越容易提起或者被提起名誉损害的诉讼。最后，出现了一种怪现象，未出道的“预备”明星，通过名誉损害的案件扩大自己的知名度。从法律规则方面来看，我国法官所应用的法律理由略显简单，主要是让被告证明他的陈述具有真实性。有特权的抗辩理由和公正评论的抗辩理由，我们很少涉及到。在这个方面，英美国家具体的法律规则对我们具有一定的参考价值。
第五部分间接诽谤的损害名誉
张三画了一幅漫画，漫画加上了标题，标题上写：李四先生和王五小姐：他们刚刚宣布他们已经定婚。王五状告张三，称：认识李四和王五的人看了这幅画后，会误认为王五还没有嫁给李四。王五说，张三的这幅画是在间接诽谤王五。法官认为，张三的行为构成间接诽谤。下面这个案件也属于这种情况。
一家高尔夫俱乐部购置了一些名为“滴答”的自动赌博机器，这些赌博机自1932年以来就一直放在高尔夫俱乐部的一间房子里，以供俱乐部会员们取乐和使用。后来不知道是谁给警察通风报信，说在俱乐部房子里有赌博的机器，而且会员们在聚众赌博。结果警察来搜查，后决定搬走和处理掉这些赌博机器。机器被搬走的第二天，在自动赌博机从前所在地方，有人写了一首打油诗，这张打印的诗贴在了墙上。打油诗的内容是：
“多少年来就在这个地方
你聆听着美妙的铃声
那些轻率的人们和那些不轻率的人们
失去和创造了一个生财之地
但是他遗弃了游戏
但愿他下地狱并在那天后悔”
原告被怀疑是向警察告密的人。原告认为，打油诗所写的内容，是在指责他或者被理解成指责他向警察局告密，责怪他向警察通告房子里有赌博机。原告认为，这是一种间接诽谤。他称，这首诗使他在俱乐部里的地位降低，他被认为对俱乐部成员不忠诚，他的行为被认为是卑鄙的，他的行为是值得深刻反省的，他是那种缺乏真正体育精神的人。进一步地，他是那种不配在俱乐部与其他成员交流的人，是俱乐部其他成员应该躲避的人。一审法官西尔贝利认定，打油诗的内容是对原告的名誉损害，判定俱乐部40先令的赔偿及相关的费用。
被告上诉。在上诉院，法官们的意见各不相同，每个法官都有自己的看法。格利法官认为，打油诗构成名誉损害，因为其含义是在指责原告的不忠诚，而不仅仅在说他向警察通告了一种犯罪。斯勒塞法官和格林法官则认为，打油诗的内容不构成名誉损害。斯勒塞在判决书中说：在我看来，说一个人向警察报告某种法律上不当的行为——这种说法是否真实无关紧要——在一般公众眼里不能算是一种名誉损害。我们得将各种情况综合起来考虑，是否构成名誉损害，其中的标准是英王治下普通善良的人们和真正臣民的看法。我认为，最好的标准莫过于国王治下普通善良和真正臣民的标准。在善良和真正的臣民眼里，将犯罪行为通告给警察局，并不降低通告者的社会地位。因此，打油诗的内容本身并不构成名誉损害，法院作出了有利于被告的判决。
这个案例曾经被后来的英国法官们援用过，有的教科书也作为一个典型的案例。有三点为后来的法官们遵从。第一，一般而言，名誉损害是一作为的形式表现出来的，因为名誉损害是指被告的一项陈述指向原告，降低了原告在社区中的地位，或者使原告周围的人都躲避他。但是在本案中，原告不知道打油诗的作者是谁，于是就起诉了俱乐部。认为俱乐部没有及时把这首诗从墙上清除掉，就足以使自己受到名誉损害。在这个案件中，原告没有胜诉，但是在英国侵权行为法中有了一个规则，即“不作为”也可以是一种对名誉损害陈述的“公开”，因此也可以构成名誉损害。名誉损害陈述的公开，也是构成侵权行为的一个重要要素。有个美国教授好玩的例子是：张三在她的日记本里说她同学与有妻之夫有染，这不属于公开，因为日记是写给自己看的；小偷偷了她的日记本，这也不属于公开，因为她没有过错；她把日记本过失留在了她同学家，这属于公开。
本案另外的一个独特之处在于被告墙社会的诗被认为是间接诽谤，因为诗上并没有明确攻击原告，但是，从周围的相关条件和环境下，可以推断出被告的陈述指向原告。而且，这里“陈述”是泛指，不仅仅是口头或者书面的形式，有的时候，一个姿势和一个身体语言就可以表达侮辱的含义，这个时候，也可以构成名誉损害。
本案件还有一个重要的问题涉及构成名誉损害的标准。本案上诉院法官提出的标准是“英王治下普通善良和真正臣民”的标准。在美国，一般称之为“普通理智人”的标准。也就是说，被告对原告的陈述是否是一种名誉损害，要看一般理智的人怎么看。普通人认为是名誉损害的，被告的陈述就构成名誉损害；普通人认为不构成，被告的陈述就不构成名誉损害。这也是为什么普通法中名誉损害案件的审判一般都有陪审团的原因，因为这种案件需要这些普通理智的人来判断被告的行为是否是名誉损害。名誉损害关乎原告在社区中人们的评价，原告名誉是否降低就要看社区的人们如何评判原告的行为和被告的陈述。在一个传统的、人际关系紧密的社会里，人们比较在意个人名誉；在一个开放、人际关系疏远的社会里，人们不在意个人名誉。一个美国人会考虑：是费时费钱去打一场名誉的官司，还是迁到另外一个州去挣更多的钱？多数人的选择将是后者。
还需要指出的是，名誉损害的标准也是不断变化着的，它是一个历史的概念。比如在英国，查尔士二世时代，称一个人是罗马天主教徒，是一种名誉损害；在第一次世界大战期间，把一个人描述成德国人，是一种名誉损害；1964年称一个人是捷克人，是一种名誉损害；1981年说一个人侮辱了穆斯林的信仰，是一种名誉损害。在前面我们谈到的那个律师告记者的案件中，就是因为记者称律师是共产主义份子，律师才提起名誉损害诉讼的，在那个时候，称一个人是亲共，被认为是对名誉的损害。
第五部分恶意诉讼的侵权行为责任
医生给病人做手术，但没有最后能够挽救病人的生命。死者方的律师帮助死者方对医生提起民事的诉讼，医生胜诉。但是，医生对死者方的律师不依不饶，把该律师告上法庭，认为律师侵犯了自己的利益。具体案情如下：
原告佛里德曼是一个外科医生，他给一个叫莎瑞芬的女士手术。在手术过程中，病人开始渗血，无法控制，五天后死亡。验尸报告显示，渗血现象源于一种罕见的血液病。被告多佐克是一个律师，他作为死者丈夫安东尼的代理人，对原告提起“不当死亡”的民事诉讼。由于没有证据证明原告违反了医生职业准则，初审法官作出了有利于医生的判决。此案结束后，医生对律师多佐克提起侵权行为诉讼，指控律师“过失”和“恶意提起民事诉讼”。这个案件的初审法官作出了有利于被告律师的判决，原告上诉，上诉院部分修改部分维持。原告仍然不服，称律师在病人死亡的案件中有义务进行合理的调查，并严格审查事实和法律，只要这样，律师才能够诚实信用地为当事人提出合理的权利要求。案件最后上诉到密执根最高法院，列维大法官作出了判决。
对于原告对被告“过失”的指控，大法官详细分析了律师是否对相对方当事人负有注意义务的问题。他认为，一个律师在提起一宗诉讼之前，有义务对案情作出合理的调查，但是，律师对他自己当事人的这种义务，并不意味着他也要对相对方的当事人负有这项义务，否则就与对抗制的法律体制发生冲突。一个律师决定提起一个诉讼，必然会对相对方的当事人不利。如果我们要求一个律师同时对双方当事人负有合理注意的义务，那么律师将无法进行他的调查活动，因为对一方当事人最有利的调查对另外一方当事人又最为不利。当他决定启动诉讼程序的时候，另外一方当事人就会指责他没有对自己尽到合理注意的义务。简言之，双方当事人之间存在着利益的冲突，如果让律师同时对双方当事人尽到注意的义务，就会严重妨碍律师的工作，降低他的工作效率，进而破坏律师和当事人的关系。因此，原告指控被告“过失”不成立。原告称，让律师对相对方当事人尽到合理注意义务有利于遏制滥讼行为，从而防止律师仅仅为了自己的利益随意诉讼。但是大法官说，便利诉讼是一项公共政策。如果我们确立律师对相对方当事人注意的义务，就会过度地限制了律师提起近似的案件，阻碍了律师的创新精神，放纵那些应该受到惩罚的对方当事人，因为这个缘故，我们也不同意确立律师对相对方当事人的注意义务。
对原告“被告恶意提起了民事诉讼”的诉讼请求，大法官分析道，美国法遵循了许多英国法规则，其中就涉及到恶意民事诉讼的诉讼形式。他说，美国相当多的州沿袭了“英国规则”，这个规则是：被告恶意地和没有合理理由地对原告提起了诉讼，即使如此，如果不存在逮捕、拘留或者特别的损害，那么恶意诉讼的原告也不能够得到救济。不过，美国另外许多州却也采用了“美国规则”，这个规则允许恶意民事诉讼的存在，而并不要求原告受到特别的损害。大法官说，许多评论家都主张废除特别损害的要求，从而更便于诉讼和减少诉讼的困难，但是大法官认为这种看法的正确性很值得怀疑。大法官说，本案所在的密执根州保留了英国法的规则；既然原告没有受到特别的损害，那么我们就否认原告可以得到法律的救济。
最后的结论是：否决原告所有的诉讼请求，维持初审法院的判决。
律师为了挣钱，故意挑起事端，怂恿当事人起讼，从中渔利。这样的情况中国古代情况比较多，古代文人称这帮惹是生非的“律师”为“讼棍”，官方称为“讼师”。清代法律明确禁止“讼师包揽词讼”，《大清律例》之《刑律•；诉讼•；教唆词讼》规定：讼师教唆词讼，为害扰民，该地方官不能查拿禁缉者，如止系失于觉察，照例严处；若明知不报，经上司访拿，将该地方官照奸棍不行查拿例交部议处。并且命令，对讼师秘本，如同查处淫词小说一样，尽行销毁，不许销卖。中国人不喜欢“打官司”或者“厌讼”，可见一斑。从思想史的角度说，这与儒家传统相关。孔子《论语•；颜渊》所谓“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”《论语•；子路》所谓“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”都是讲这个道理。儒家的传统是德主刑辅，从孔子董仲舒，到《唐律疏议》，都是在讲这个道理。只是到了清代的时候，讼师教唆诉讼，包揽诉讼成为社会恶习的时候，政府才采取高压的手段来遏止滥讼。
这种包揽诉讼，恶意诉讼在西方国家也是被禁止的，英国曾经有专门的法律禁止律师包揽诉讼。其目的有二，第一是恶意诉讼有悖于律师和法律的目的。早期法律的观念是，律师的工作不是为了赢利，而是为了维护社会的正义。律师与法官一样都是社会正义的象征，基于此，反对律师为赢利而工作，不允许律师做商业广告，强调律师有法律救援的义务。随着商业利益的驱动，律师这种正义一面逐渐衰退。第二是恶意诉讼引起滥讼，加大司法机关的工作量，造成司法资源的浪费。当然，还得指出，滥用法律诉讼的主体不仅仅是律师，一般人利用诉讼实现起恶意，同样可以构成滥用法律诉讼。
我们回到这个案件中来，本案虽然以原告的败诉而告终，但是反映出“滥用法律诉讼”侵权行为责任的一般特点。滥用法律诉讼的侵权行为形式，一般包括“恶意刑事起诉”和“恶意民事诉讼”。恶意刑事起诉的构成要件有：被告曾经对原告提起过刑事诉讼；被告存在着一种恶意；被告没有合理的理由；刑事诉讼以原告无罪告终；原告受到了损害。比如，张三与李四是情敌，张三为了在情场上打败李四，想警察局报案称有罪犯的嫌疑，警察拘捕李四，后来证据不足，李四被释放。张三对李四的行为，就是一种滥用刑事诉讼的行为。
恶意民事诉讼的构成，上述案件分别解释了英国的规则和美国的规则。两者的区别仅仅在于，英国法要求有特别的损害，比如原告被逮捕或者拘留，而美国则没有这项要求。恶意民事诉讼中常见的侵权行为有“被告指控原告破产”和“被告指控原告资不抵债”。比如，甲公司是一家上诉公司，乙公司是甲公司的商业竞争对手，为了打败甲公司，乙公司对甲公司提起诉讼，谎称甲公司资不抵债。消息传出，甲公司股票大跌，经济损失惨重。乙公司的行为就是一种恶意的民事诉讼。
第五部分“以宪法的名义！”
一个天津的商人，在美国旅游。在旅游点附近的警察站，她发现警察在审问一个黑人，好奇的中国人跑到警察局旁边东张西望。警察以为该中国人是同案犯，冲出警察局对着中国人是一顿猛揍，中国人严重受伤。警察是侵犯了中国人的人身权，通过民事侵权诉讼得到法律的救济呢？还是警察侵犯了中国人的宪法权利，通过宪法诉讼或者外交途径得到法律的救济呢？下面就是这样一个类似的案件，当然，被打的人不是中国人，而是当地的一名记者。
忏悔火曜日狂欢节期间，新奥尔良警察局的一个由4…5人构成的警察小组，在大街上逮捕一个男孩。其中一个叫霍姆斯的警察（本案被告）看见一个叫谢林伏特（本案原告）的游客正在用照相机拍摄该事件。当谢林伏特拿起相机拍照时，霍姆斯用他的警棍打击照相机和谢林伏特，结果打碎了相机，相机的碎片砸到了谢林伏特的脸上，划伤了他的前额。谢林伏特与逮捕行动无关，他也没有以任何方式干涉警察的活动。
为了寻求补偿及惩罚性赔偿，谢林伏特对霍姆斯警察提起了诉讼，声称霍姆斯剥夺了他联邦宪法的权利。联邦区法院认定该警察的行为完全是不合适的，判定中止该警察执行公务一段时间。但是，法院认定警察殴打的行为不具有那种野蛮暴力的性质，而要达到剥夺他人宪法权利的程度，这种野蛮暴力则是必须的。原告不服，上诉到联邦第5巡回法院。
上诉院法官拉宾认为，按照美国法典第1983节的规定，身体的侵犯在一定的情况下可以构成侵犯他人的宪法权利，也可以产生损害赔偿的问题。公民人身不受到侵犯的权利，由宪法第14条修正案之“正当法律程序”来保护。法官分析道：一个法律的执行者使用了不合适的力量，造成了他人的人身伤害，是一种未经正当法律程序剥夺受害人自由的行为。当然，州官员侵犯了他人的人身权，也并不都会违犯宪法第14条修正案。法官说，在这一点�
