名案中的法律智慧-第34章
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原告有一个称为“达拉斯牛仔”的拉拉队，原告雇用一些女士在橄榄球比赛中进行常规表演。原告还特许他人生产和分发海报、日历、体恤衫和其他产品，这些产品上印有穿着制服的拉拉队队员。制服的特征是白长靴、白短裤、镶蓝的白腰带、蓝色罩衣和镶白背心。被告有一家电影院，电影院里正放影着一部叫“多碧在达拉斯游荡”的色情片。在电影里，多碧想成为一个“达拉斯女牛仔”，她和她的朋友色情表演以获得游资。多碧有12分钟的镜头穿着制服或者相近的制服，其制服与原告拉拉队的制服“惊人的相似”。电影广告将她称为“达拉斯拉拉队的X号”，然而原告从来没有聘任过她。原告认为被告违反了兰哈姆商标法和纽约反财产减损成文法，将被告诉诸法庭，初审法官发出禁止令，命令被告停止侵害。被告不服，上诉至联邦第二巡回法院，巡回法官范•；格拉菲兰德作出了判决。
法官说，被告提出来的问题首先是：原告对其制服是否享有有效的商标权？被告的看法是，制服只是演出用的道具，纯粹是一种通用产品，它不能够成为商标。法官说，一件物即使只具有通用产品的性质，我们也不能够完全把它们排除在商标之外。原告并没有对其所有的服装要求商标专用权，而只是对颜色和装潢的特定组合要求商标专用权，因为这种组合使他们的拉拉队与其他队区分开来。一般的规则是，如果一个设计不是通用性的，而且具有了第二重另外的含义，那么即使具有通用性，它也可以成为一个商标。也就是说，一个产品可以用作通用品，但这并不意味着它不具有原创性；特别是当产品的装潢部分不是通用的时候，情况更是如此。就本案而言，白长靴、白短裤、镶蓝的白腰带、蓝色罩衣和镶白背心是一个任意的设计，这个设计使通用性制服具有了商标的专用权。
被告提出的另外一个问题是，按照兰哈姆商标法，被告的产品必须误导人们，将被告的产品与原告的产品相混淆。被告称，一个理智的人不会认为他们的电影来自原告。法官说，被告过于狭隘地理解了“混淆”的含义。只要公众相信商标的所有人赞助了被告或者同意被告使用了商标，就符合混淆的要素。本案中，“多碧在达拉斯游荡”中的制服无疑会让人们联想起达拉斯牛仔拉拉队。从事实上看，凡看过被告黄色电影的人无不联想起原告的拉拉队，这种联想就是一种混淆，从而导致毁损原告的服务，损害原告的商业信誉。法官并且援用先例来进一步解释混淆的适用。
法官总结说，商标法的目的不仅是防止消费者混淆，而且要保护“商标所有人维持其产品信誉的权利”。初审法院认定原告成功证明了原、被告使用标记的相似性，按照商标法，原告有权获得禁止令，有权对不公平竞争和财产减损得到法律的救济。结论是维持原判。
这同样是一个商标侵权的案件。在上一个案件中，我们说在美国法中，商标侵权的法律是州普通法的一部分，而联邦也有关于商标的成文法。一般来说，实体性问题有赖于州法规则，联邦法只涉及到管辖权和程序方面的规则。关于商标注册的联邦法就上案件中提到的兰哈姆商标法。在商标成文法产生之前，普通法对于商标也有着类似的保护。在早期的普通法中，一个消费者要买张三生产的产品，而销售者故意把李四生产的同类产品卖给消费者。我们通常的叫法是“挂羊头卖狗肉”，这样故意蒙骗消费者的行为是一种故意的侵权行为。更复杂的情况是，不是拿李四的产品来替代张三的产品，而是将李四的产品包装成张三的产品卖给消费者。最复杂的误到消费者的方法就是侵犯他人的商标。是否构成商标侵权的尺度就是要看，消费者是否可能被误导。
商标由文字、字母、记号和符号，以及颜色和形状的组合而成，商家依此将自己的产品、服务或者商业与他人区分开来。商标法的目的之一就是为了公平竞争，现在我们称之为知识产权；商标侵权，实际上就是侵犯了商标的专用权，而这就意味着原告财产价值的减损。
上述的案件涉及到了商标侵权的两个经常出现的问题，第一是，通用性的标记如何成为商标？法官的说法是这个标记具有了“第二重含义”，也就是说，在一定的期间内，公众将某种产品当作是特定某个生产商、制造商或者销售商的产品或者服务。比如我们在开头举的那个例子，当“可口”与“可乐”跌加起来成为一重饮料的专用术语后，它就产生了第二种含义，因而受到商标法的保护。第二个问题是，如何解释公众将原告的商标与被告的商标“混淆”起来？这可以是直接的商标盗用，也可以采取近似的标记，也可以采取相似的包装等。
其实，这个案件还涉及到所谓商标价值减损的问题。“达拉斯女牛仔”色情表演队是否降低了“达拉斯牛仔”拉拉队的商标价值？因为色情队的服务不同于拉拉队的服务。人们会不会把拉拉队与色情队联系起来？甚至因为反感色情队而不喜欢拉拉队呢？再比如，甲生产一种“十七岁”的杂志，乙生产“十七岁小姐”的腰带。他们两个人不是商业上的竞争对手，而且，购买杂志的人不会把杂志当做腰带，购买腰带的人不会把腰带当做杂志。但是，可能造成消费者的错觉的是，杂志社赞助了腰带厂，或者允许腰带厂使用同样的商标。在特定的情况下，消费者的联想也许会减损杂志的商标价值。为了解决这个问题，一个方面，商标持有者尽可能地将其商标在所有的商品分类中予以注册，另外一个方面，美国许多州制定了反减损的成文法，作为普通法商标保护的补充。
第七部分谁对消防队员人身安全负责？
911事件中，一个消防队员在抢救一个受困在废墟中的伤员时受伤。被救者可以找拉登索赔，消防队员可以找拉登请求侵权赔偿吗？拉登也许会说：，我指使部下摧毁了世贸大厦，在大楼中受伤的人，我有赔偿的责任，而消房队员是自己给自己找的麻烦，与我无关。拉登的说法有道理吗？
原告是一位消防员，他受命与其他消防队员一道去被告家救火。被告的房子正在修建中，未完工的房子浓烟弥漫。调查显示，起火的原因是冒烟的称为“蝾螈”的物质或者地下室里的油炉，这些东西用作灰泥干燥和为建筑工人供热。有证据表明，如果处理得当，蝾螈就不会冒烟，但需要有一个人全天侯看护。事故一、两天前曾经发生过冒烟，被告也知道这个情况。房子正在施工中，也未安装电灯。原告首先检查了房屋的上层房间，没有发现火的蔓延，然后他转向底层。楼梯扶手尚未安装，他试着踏上房屋的台阶。烟尘已经堆积，看上去就像是楼梯。原告一脚踏上去，结果是踩空、落下和受伤。他起诉了房主，也就是被告，他同时也是总建筑者。初审法院作出了有利于原告的判决，被告上诉。上诉院修改了初审法院的判决，此案最后上诉到新泽西州最高法院。
维因特劳博首席大法官提出了他的法律意见书，他认为本案首先要解决的问题是消防队员的法律身份。为了公共的利益，他进入了他人的土地中，因此他不是一个非法闯入者。通常的说法是，他被视为一个有权利进入他人土地的人，而不是一个受邀请人。但大法官认为这也是不准确的，他以为，消防队员不属于这两类人，因为他的进入既不要求房主或者使用人的许可或者邀请，他们也不会对他们的进入予以否定。因此按照传统的分类，消防队员的法律身份不属于任何一种。大法官说，如果随意地贴上一个标签，人为决定他们的法律结果，那是不公正的。
大法官设问，在什么样的情况下所有人或者使用人对受伤的消防队员承担责任呢？他说，不可争议的是，本案中的消防队员受伤是在可以预见的范围之内，不过，可预见性与责任并不总是并存的。这个问题的最终答案是一个社会政策的问题，法官要从相关的因素中抽象出公平和正义的原则。一般地讲，所有人和使用人对消防队员不承担过失的责任，根本的理由是：在这样的情况下要适用“原告自愿承担风险”的原则。也就是说，消防队员的工作就是要从事救火这样危险的事业，他没有权利就失火的问题提出“过失”的权利要求。就义务的术语而言，谁都没有一种义务要对消防队员尽到注意的义务，因为消防队员所受到的训练和得到的报酬就是要救火。多数情况下，发生火灾基本上都是因为某种过失，但是，要让过失失火者或者失于防范火灾的人对受过训练的人员承担人身伤害的责任，从公共政策上考虑是难于成立的。按照通常的做法，受伤的消防队员应该从他的工作中得到合适的补偿，这个补偿既包括他从事危险行业所得到的相应收入，也包括该本身危险作业要所发生的劳动赔偿。
当然，也存在着规则的例外。如果要房屋的使用人对消防队员承担侵权责任，就要求前者违反了成文法或者成文条例并造成了不可避免的火灾。此外，使用人没有利用合适的机会来警告消防队员，让他们知道存在着隐藏的危险，他也要对消防队员的人身伤害承担责任。但是，大法官说，本案件不存在着这样的情况。因此最后的结论是，维持上诉院的判决，也就是说，消防队员不能够从房主那里获得赔偿。
这个案件涉及的问题比较多，有些问题我们在前面的案件中已经涉及，有些问题还要等到后面进一步阐述。第一个问题是：房子的占有人或者所有权人对消防队员是否承担“过失”的责任。在这里，法官否认了这种说法，要构成“过失”，首要的一条就是要被告对原告存在一种“注意”的义务。这个问题如同我们已经说过那种情形：站在阳台上的妈妈看见儿子被车撞倒后流产，肇事司机对这个妈妈有注意的义务吗？答案是：没有。在这个案件中，法官同样认定，房屋的主人对消防队员没有注意的义务，因而不产生过失的责任。第二个问题是：公共政策在法律中的地位。在本案件中，法官认为，不设定房屋主人对消防队员的注意义务，原因就在于一种公共政策。这个问题，我们也不陌生，卡多佐大法官在许多案件中都谈到过这个问题。第三，法律中的公正问题。在本案件中，法官把上述两个问题的理论依据上升为公正，可惜，法官不是哲学家，谈得不透彻。第四，房屋的占有人或者所有权人对进入房屋的人承担什么样的责任。对这个问题，法官只是予以否定，没有展开论述。法律原理是房主对不同身份的承担不同的责任。英国法将这个问题作为专门的侵权诉讼形式，而美国法将这个问题作为“过失”的特别情况处理。这一类的案件，我们后面还会涉及到。
这个案件确立了这样的一个规则：消防队员的工作就是从事危险的活动，他从事这项工作的回报是他得到的报酬和劳动保障，如果在其职业范围里受伤，他就不能够从房屋的所有人或者使用人那里获得赔偿。这个规则称之为“消防队员规则”。消防队员是一个“有权利进入他人土地的人”，因此房主只因为故意或者恶意的不当行为才对消防队员承担侵权行为责任。
消防队员的这类工作有时候称之为“职业的危险承担人”，因为这个缘故，“消防队员规则”也扩展至履行职责进入他人土地的警察。如果原告不是一个有法律义务救助者，而且因为其救助活动而受伤，那么原告可以从过失失火的房主那里得到补偿，这时，适用的法律原则是“救助原则”。这里，职业的危险承担与自愿承担风险有相似之处，不同的是，自愿承担风险的不到任何的补偿，而职业的危险承担可以从他的工资和社会保障中得到补偿。
这个“消防队员规则”被美国各州的法律广泛接受，有的州则作出一些限制，比如，只限定于“过失失火”或“未减少火灾”情形。但是在英国，这个规则受到了批评，一位勋爵评论说，英国法律中肯定不会承认美国的这个“消防队员规则”，英国的法官们觉得这样的规则过于苛刻，对消防队员不公。
第七部分工伤意外事故及其赔偿
坐办公室的人容易得上脊椎病，井下的矿工容易得肺矽病，这些疾病我们有时称为职业病。职业病从形成到发病经常需要很长的时间，而且在证明疾病源于职业也存在着很大的困难。患上了职业病，有的人对雇主而提起侵权行为诉讼，有的人则请求劳动保障。问题是，职业性的、缓慢形成的疾病是否可以得到工伤事故的救济吗？下面的案件，就是这样一个案件。
科吉比尔是弗吉尼亚电力公司所雇佣的操作员，工作要求她坐在办公室里的一个软座垫椅上。她证实只要她愿意，她就可以“来回走动”。1980年4月19日，电力公司公开拍卖剩余的汽车，科吉比尔直坐在敞车硬后背的椅子上，膝盖上放着一个写字板，她在写字板上记录着竞标。她连续弯腰工作了3个半小时到4个小时。在拍卖的时候，她的后背就“开始折磨她”，那天晚上开始出现疼痛。在接下来的周一、周二和周三里，科吉比尔继续正常的工作。周四，她的领导建议她去看公司的医生。医生让她去看一个整型医生，该医生诊断出4月19日拍卖会上长时间的坐姿使她的脊椎拉伤。记录进一步表明，科吉比尔以前后背就不适。1969年至1975年6月23日，她请过111天的病假，这部分与她的后背有关。1977年10月到1978年3月，她因跌倒而生的背伤休假20天。自1978年3月，她没有请过病假，也没有就背伤或者背疼接受过治疗。
1980年5月5日，科吉比尔向工业委员会提出申请，寻求背伤赔偿和医疗的利益。该委员会认定申请人遭受到了工伤意外事故。1980年12月8日，委员会判定申请人获得赔偿。电力公司向弗吉尼亚最高法院提起了上诉，认为委员会的认定存在错误。汤普森大法官代表多数提出了他的法律意见。
大法官援引了先例，提出了本案件可以适用的规则。他说，构成工伤要求“身体上明显和突然的机械或者结构性改变”。这里要求申请人证明，意外事故的伤害“源于合理时间里发生的意外事故”。大法官认为，科吉比尔的情况是，第一，导致她受伤的行动，在性质上与她平常的工作是相似的，并不需要不同的或者异常的活动。科吉比尔称弯腰、硬椅、久坐综合导致了她那天的活动显然不同与她平常的工作。大法官说他不同意她的看法，认为两者不存在区别，两种工作要求坐姿，要求科吉比尔写。在拍卖会的时候，她也可以自由地站立，但是她没有选择站立，因为坐着更方便。而且，硬背椅和软座垫都不是实质性要素。第二，科吉比尔没有遭受突然、明显机械或者结构性的变化。她的后背折磨她，后来是更加疼痛。她不能够准确地描述什么时候开始疼和什么导致她的疼痛。他要求法院支持她的看法，即认为长时间的坐式和弯腰导致了她的伤害。她的根据是先例中的一个定义，这就是：把意外事故定义为一个不同寻常的和没有预料到的事件。大法官说不同意这样的看法，他认为《工人赔偿条例》在保障员工和家属的利益，应该对它进行扩大地解释以实�
