商法教材-第1章
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第一章 商法概述
【提要】
商法是调整市场经济中商事关系的法律规范的总称。在各个法律部门中，商法与民法和经济法的关系最为密切。大陆法系国家在处理民法和商法的关系时，由于对两者关系理解的不同，主要存在两种类型的私法立法体例：民商合一和民商分立。民法与商法的最主要区别在于：民法以公平为最终价值取向，而商法则以效益为立法目的。商法与经济法的主要区别在于：商法注重的是个体效益和个体利益，而经济法则比较注重保护社会利益。
【重点问题】
1、 商法的概念和特征。
2． 商法的基本原则。
3． 民商立法的模式。
4． 商法与民法、经济法的关系。
第一节 商法的概念和特征
一、商法的概念
（一）商的含义。商法，顾名思义，即调整与“商”有关的社会经济关系的法律。简言之，商法就是调整商事关系的法律。由此可见，商法与“商”有着非常密切的联系。因此只有首先弄清楚“商”的含义，才能较为准确的把握商事关系的性质和认清商事关系的范围。
现代汉语中“商”一词，在英语和法语中表述为merice，在德语中表述为handels，在拉丁语中表述为merium，在日语表述为“商”。“商”作为一个古老的用语，随着生产力的发展，在现代社会中，它又被纳入多个学科反复使用。因此，关于“商”的含义，我们应该从一般文字意义、经济学意义和法律意义等多方面去把握。在社会日常生活中，“商”通常是指商品的交换或买卖行为。古代汉语中关于商的解释多立足于这一涵义。《汉书·食货志》载：“士农工商，四民有业……通财鬻货曰商”1；“商其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商”2；“商欲农，则草必垦矣”3。在国外，按照美国《韦氏新国际辞典》，商事系指商品交换行为或买卖行为；《布莱克法律辞典》则认为，商是指“货物、生产品或任何种类的财物之交换”。在经济学意义上，商被理解成产品进入市场的流通行为，是产品由工农业生产者手中流转到消费者手中的渠道、桥梁和中介，以调剂供需，从中获得利润的行为。这种行为，即商在法律意义上的“买卖商”，也被学者称为“固有商”。在法律意义上，“商”这个词具有更深远的意义，其不仅包括流通领域，还包括生产领域。根据学者的归纳大致可以分为四类：第一类是前上所述的买卖商，又称固有商，即以营利为目的，直接媒介财货交易的行为。第二类是“辅助商”，亦称“第二种商”，指间接以媒介货物交易为目的之营业活动，如货物运送、仓储保管、居间、代理、行纪等。第三类即为便利资金融通，或与上述两种商行为有密切关系的行为，如银行、交易所、信托、承揽运送、制造、加工、出版、印刷、摄影等，学者一般将其称之为“第三种商”。第四类是仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等，此种商事营业与固有商的联系已极为间接，学者多称之为“第四种商”。由此可见，在商法学上“商”的范围是相当广泛的，凡营利性主体所从事的一切营利性的营业活动都可纳入其中。并且，随着科学技术的发展，商的方式和手段也会不断翻新和变化，从而不断的丰富商的内容和范围。
（二）商法的概念。商法，又称商事法，是指调整商事关系的法律规范的总称。其中商事关系是指商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系。它主要包括商事组织关系和商事交易关系。前者主要涉及商事主体、商业登记、商业账簿、商事代理等内容；后者主要包括票据法、海商法、保险法、证券法等等。关于商法的概念，由于世界各国商法制度存在较大的差异，由此对于商法的理解也各不相同，从理论上，大多数学者将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义的商法是指民商分立的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，如《法国商法典》、《德国商法典》、《日本商法典》等。在这些国家，皆以法典名称这一形式上的标准作为商法概念的界定基础，商法典中主要规定了商主体、商行为的界定等商法的一般规则以及票据、保险、破产等基本制度，作为商事活动的基本法存在。实质意义的商法典是指一切调整商事关系的法律规范的总称。它不以商法典这种形式作为商法的界定标准，无论是否以“商法”命名，只要是涉及商事关系的调整都可纳入商法，因此无论是民商分立国家还是民商合一的国家，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都存在实质意义上的商法。
从商法的规范构成而言，商法又可以从广义和狭义两方面去理解。广义的商法是指所有调整商事关系的法律规范的总称，它包括国际商事法和国内商事法。国际商事法包括国际公法上的和国际私法上的有关商事的法规，如国际上关于商事的各种协议、国际间共同遵守的商事习惯法等。国内商事法也包括国内的商事公法和国内的商事私法。商事公法是指公法中调整商事关系的规范，如宪法、行政法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等公法中关于商事的规定。商事私法是指在私法中调整商事关系的规范。狭义的商法是指国内法中调整商事关系的私法。目前，各国的商事法律大部分是私法规范，只是其为保护公共利益而加强了对经济的干预，使得商法中出现了一些公法性的规定，但商法本质上仍为私法，狭义的商法仍然是一国商法的主要构成内容。
二、 商法的性质
（一）商法是私法。公法和私法的划分是自古罗马至今在大陆法系国家中一种基本的法律分类方法。它由乌尔比安首次提出，其认为公法是与国家利益有关的法律，私法是调整个人利益的法律。其后，在查士丁尼组织编纂的《法学阶梯》中写明“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”其虽然对这种划分作了确认但对于公法私法的划分始终不能确定一个严格的标准。目前对于公私法的划分标准主要有三种学说：其一为利益说，其二为意思说，其三为主体说。这些学说虽然在公私法的划分标准上存在很大差异，但一般都认为：在主体上，公法主体中至少有一方是国家；在法律关系内容上，公法涉及国家和公共利益，而私法则为确定个人利益；从调整方法上看，公法以权力服从为本，而私法则以权利平等为本。由此可见，商法从本质上而言是私法。这是由商法的调整方法和调整对象所决定的。商法调整的方法主要是民事权利义务的设定和民事责任的追究。商法的调整对象是平等主体在从事以营利为目的的经济活动中所形成的商事关系。在这种关系中，主体地位平等，任何一方在法律上不得享有高于另一方的特权，充分尊重当事人意思自治，从而维持了公平合理的竞争，保护市场经济的发展。虽然由于国家对经济的态度从放任到积极干预使得商法中出现了公法因素，但这种公法因素的存在并不能否定商法的私法性质，它是服务和服从于商法的，体现了国家权力对公民、法人和其他组织的合法权利的保护。在商法中，它强调商事主体权利的不可侵犯性及意思自治，国家原则上不干预商事主体间的权利义务关系，只有在发生纠纷，当事人请求公力救济时，国家才出面予以干预，从而达到权力对权利的保护，维护经济秩序的正常运行。
（二）商法是调整商品经济的主要法律。商法是商品经济高度发展的必然产物。商法正是伴随着商品经济的发展，出于调整商品经济关系的目的而产生和发展的。一般认为真正现代意义上的商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易。11、12世纪，商品贸易迅速发展起来，特别是地中海海上贸易的繁盛、通向东方商路的重新开放，极大地促进了沿岸诸城市商业的繁荣，无论是在经济规模还是在交易范围上看，原先与简单商品经济相对应的民法已经无法适应商事交易所需要的迅捷性、安全性、营利性的要求。商人之间进行商品交易主要依长期交易过程中所形成的习惯或约定，久而久之形成了商人习惯法，这便是最初的商事法律——一个新型的法律门类。这一新型的法律门类最初只适用于商人之间，但后来逐渐扩大到商人与非商人之间以及非商人相互之间。其规则以反映商品交换关系的要求为主，内容已经包括现代商法所称的买卖法、海商法、合伙法、保险法等。现代的商法由于社会经济制度等诸多因素的影响在具体内容上有着多方面的不同，但是从总体上来说它们均由商事组织法和商事行为法所构成。商事组织法是商法的最基本内容，规定了商品生产经营者的法律组织形式，从而确保了交易安全与高效。商事行为法是规定商业交易本身的法律，反映了商品经济的内在基本要求，其主要作用是保障商品经济的正常运行和良好秩序。
三、商法的特征
每个法律部门的特征都是该法律部门区别于其它法律部门的主要标志。商法作为伴随商事交易关系的萌生而建立、发展起来的独立的法律部门，也必然有其自身的特点。一般认为，商法具有以下几个特征：
（一）商法具有兼容性。商法的兼容性主要体现在作为私法的商法又兼具有公法的性质。传统民商法理论认为：“公法乃规定国家或公共团体相互间、或国家或公共团体与人民间公的生活关系的法律；私法系规定人民或人民与国家或公共团体间关于私的生活关系之法律。”4旨在调节和保护商行为主体的财产利益的商法，其私法的性质是显而易见的。但是20世纪以来，随着自由竞争、自由放任的市场经济进入国家干预的垄断资本主义经济，传统私法对意思自治的放任已构成对经济安全的威胁与戕害。于是，为了摆脱近代私法对于私法自治、个人主义的极度放任并且平衡个人与政府和社会间经济关系，多数国家开始加强了对经济的直接干预，在商事领域实行国家干预政策，“向传统商法输入刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范，从而拓宽商法领域”。5因而使商法出现了颇多体现公法色彩的内容，如公司法中的公司登记制度与公司股份转让与公司合并的条件与程序的规定；海商法中的船舶登记、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定；保险法中的责任准备金、保险业的监督管理等规定。
（二）商法具有技术性。法律规范从社会学角度划分主要包括伦理性规范和技术性规范两大类。伦理性规范是指凭社会主体的简单常识和伦理判断就可确定其行为性质，而并不需要当事人必须有丰富的法律专业知识和专业判断能力，而技术性规范则恰好与之相反。民法、刑法等法律，由其所调整的社会关系及功能作用决定，大部分规范都属于伦理性规范。而商法作为市场经济运行的制度规范，保护营利乃其主要目的。这就决定了其内容必须体现市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式，以指导商事主体的经营管理活动使其符合市场经济的一般规律，以达到营利之目的。因而商法规范中必然包含有大量的技术性规范。这些技术性规范与民法中的伦理性规范不同，不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。这些技术性规范不仅体现在组织法中也体现在行为法中，例如公司法中权利、利益的配置，资本的运动，票据法中关于票据之文义性、要式性、无因性规定，关于发票行为、背书行为、承兑行为等。
（三）商法具有营利性。营利乃“商”之本质，营利性可以说是商法区别于其它法律部门体现自己特色的本质特征，同时也是同为私法的民法与商法区别开来的本质特征。民法侧重于保护一般的社会利益，民事法律关系具有主体地位平等性、意思自治性、等价有价性的特点；而商法重在维护自然人和企业的营利，商事关系除了上述民事法律关系特点之外还具有商事主体营利性和营业性的特点。营利性这一特征概括起来主要是指商法维护市场经济的良好秩序，充分保护商事主体的营利性活动。商法规范是规制和调整营利性主体的经营性行为所产生社会关系的法律规范。获得利润是这种营利性主体的唯一和终极目标。因而商法在制度设计上要考虑这一特征，尽可能使商事主体和商事行为的设计方面减少交易成本和制度成本。但是，商法并不是单纯地只讲营利。商法所保护的是通过正当交易手段和合法投资途径去获取的经济利益和商业利润，所以商事活动的进行必须严格遵守诚实信用之交易原则。唯有于此，商事主体才能以其合法的经营活动为自己创利的同时为社会创造财富，推动经济的发展。由此可见，对商事主体合法的经营营利活动进行保护是商法的必然使命。为此，商法在制度设计时，无论是商人、商行为、破产、票据、担保等无不体现了营利之目的。
（四）商法具有国际性。商法是最具有国际性的法律规范，这是因为其所调整的市场经济本身就具有良好的成长性和显著的跨地域性，一国的市场经济的发展离不开他国经济的发展，这就要求了国内商法不能闭关自守，在立足于本国经验的同时，要积极借鉴别国商事立法的先进经验，还要顾及有关的国际惯例。而且从商法的历史发展来看，其自产生之初便具有一定的国际性，当时的商法是以商人习惯法的形式出现的，其事实上是支配那些往返于商业交易所的文明世界的各港口、集市之间的国际商业界普遍适用的国际习惯法规则。虽然到了18、19世纪，随着商品经济的进一步发展，欧洲一些国家封建割据势力逐步衰落，统一的民族国家逐渐形成，各国把商人习惯法纳入国内法，使得商法取得了国内法的地位，但到二战以后，各国经济联系空前加强，全球化浪潮的兴起使得商法再次呈现出全球化的趋势，产生了许多规范商事关系的国际条约和国际习惯。当然，商法的国际性与其自身的性质是分不开的。一方面，与其它法律部门不同，商法规范偏重于技术性，反映了现代经济讲求效率和便于国际贸易交往的要求，带有很强的通用性和创新性。这个特点使其能够冲破地域、文化和传统等的限制，而为世界各国所普遍接受。另一方面，商法具有同源性。商法的许多内容都来源于中世纪的商人自治法，这些自治法很多都是商人们进行商事活动的实践实验的结晶，在各国商事立法得到了充分的借鉴与引用，虽然各国的具体规定有所不同，但其主要的规定大体一致。
第二节 商法的基本原则
商法的基本原则是在商事实践活动中抽象出来并指导和规范商事活动的实践行为的法律准则和指导思想，它集中体现了商法的宗旨和性质，是商事立法、执法和从事商事活动及进行商事法研究的根本出发点。无论是在民商分立国家的形式商法中，还是在民商合一国家的实质商法中，都存在着统辖商法具体规范的某些基本原则。一般认为包括以下几个原则。
一、商主体法
