商法教材-第16章
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月25日第九届全国人大常委会第十三次会议的第一次修正，2004年8月28日第十届全国人大常委会第十一次会议的第二次修正，以及2005年10月27日全国人大常委会第18次会议的第三次修订。其中前两次的修订均为个别条款的简单修改，2005年公司法的第三次修订可谓真正意义上的修改，其修改的内容广泛，改动的幅度较大，涉及的条文众多21，不是简单的文字变动，而是进行了广泛的实质意义的制度和规则的突破与重新设计。因此，本次修改的意义也最为重要，对我国公司法的理论和实务都将产生直接的重要的影响。修改后的《公司法》凡13章，219条。我们所称现行《公司法》或新《公司法》，均指经此次修订后的《公司法》，与此对应的称原《公司法》或旧《公司法》者，均指经此次修订以前的《公司法》。
第二节 公司的设立
一、公司设立的概念
公司的设立，即公司的组建和创设，是指公司的创办人为使公司成立而依照法律规定的条件和程序所进行的一系列行为的总称。
公司设立有四种立法原则，即：（1）自由设立主义。指公司的设立不需任何条件，也不经过许可批准，完全由设立人自由为之。在公司刚兴起时，不少国家均采此主义。但因其易导致公司滥设，遂改特许设立主义。（2）特许设立主义。是指公司设立须经由国家元首颁布命令或基于立法机关特定法令予以许可。该设立原则过于严格，手续复杂，因而已很少采用。（3）核准设立主义，亦称许可设立主义，指公司的设立，除须具备法律规定的条件外，还依法由国家主管机关批准方可设立。与特许设立主义相比较，其将核准设立公司的权力赋予了行政机关，对于公司的设立相对方便，在一定程度提高了公司设立的效率。然而同样存在手续反复等弊端，而且还易滋生腐败，因此，当今许多国家除一些重要的公司设立采此主义外，核准主义也渐趋式微。（4）准则主义，是指法律对公司设立的条件作出规定，申请人以此为准则，向登记机关申请注册登记，而无需国家主管机关审批即可设立公司。准则主义有“单纯准则主义”和“严格准则主义”之谓。显然，后者是相对于前者而言的，是指法律不再是简单的规定设立之准则了事，而是通过规定较为严格的设立程序，并加重设立人的责任。因此，严格准则主义“既无特许设立与核准设立之缺点，又不若自由设立原则与单纯准则主义之过于放任，诚属佳制，故为多数国家所采行”22。
根据我国原《公司法》规定，有限责任公司的设立原则上采用准则主义，除非法律有特别规定；而股份有限公司的设立，则适用核准主义。在总结经验的基础上，我国新《公司法》第六条规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。由此看来，我国公司法对有限责任公司和股份有限公司采取了相同的规定，并取消了原《公司法》第77条“股份公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准”的规定，因而在公司法上确立了以严格准则主义为基本设立原则，以核准设立主义为例外的公司设立原则。具体而言，即对有限责任公司的设立，公司法依然与原规定一致，采严格准则设立主义为主，核准设立主义为辅的设立原则；而对股份有限公司的设立，公司法放弃了原有的核准主义原则，而改为以准则设立主义为主，以核准设立主义为例外的公司设立原则。
公司的设立不等于公司的成立。公司设立是始于公司创办人进行公司筹备而终于公司获得法律人格的活动过程，而公司成立则是公司已获得法律人格的事实状态。换言之，公司成立是公司设立活动结束的标志和积极成果。
二、公司的章程
（一）公司章程的概念和特征。公司章程是公司依法制定的规定公司组织和活动基本规则的书面文件，是股东共同意志的体现，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。其法律特征主要有：
1．公司章程是特定的法律文件，是公司设立与运行的根本规则。公司设立时，依法必须以“公司章程”对公司的设立及未来运行作出规范。公司章程所确认的公司行为准则，是其他内部规章的依据，公司的其他规章不得与公司章程相抵触。
2．公司章程必须全面反映法律的强制性规定。对涉及公司根本问题的重大事项，公司章程都必须全面反映，不得改变，不得遗漏，公司发起人对拟设立公司仅可在与法律规定相吻合的前提下增加特殊事项的规定和其他任意性规定。
3．公司章程是公司的自治性规范。公司章程是由公司自行制订的由公司自己来执行且效力仅及于公司和相关当事人的内部规章，具有自治规范的特征，无需国家强力保证其实施，亦不具有普遍的约束力。
（二）公司章程的内容。公司章程的内容，指公司章程所记载的事项。在公司法理论上，一般将公司章程的内容分为三类：
1、绝对必要记载事项，即法律明确规定每个公司章程都必须记载的法定事项，缺少其中任何一项或其中任何一项记载不合法，公司章程将归于无效。各国法律都明确规定了绝对必要记载事项。
2、相对必要记载事项，即由法律列举的，由公司章程制订人自行决定是否予以记载的事项。该类事项非经记载于公司章程不发生法律效力，如记载违法，则该记载事项无效，但该项无效，并不导致整个章程无效。有些国家法律列举规定了相对必要记载事项。
3．任意记载事项，指法律并无规定，是否记载于章程由公司章程制订人根据其公司实际予以抉择的事项。任意记载事项在公司章程中予以记载，将发生效力，如某事项记载违法，则仅该事项无效；如果公司章程中没有任意记载事项，也不影响公司章程的效力。
我国《公司法》对章程的记载事项没有作以上区分，第25条和第82条分别规定了有限责任公司的章程和股份有限公司章程应载明的事项。其用语为“应当载明”，从文意解释来说，上举两条所列举的事项均是绝对必要记载事项。
（三）公司章程的修改
公司章程的修改，是指对公司章程内容的变更。公司章程一经制定生效即不得随意变更，但随着社会经济状况或公司本身情况的变化，对公司章程作适时适当地修改，实属必要。修改公司章程是公司重大事宜，必须按法律规定进行，根据我国《公司法》第44条和第104条的规定，有限责任公司章程的修改必须经代表三分之二以上表决权的股东的通过；股份有限公司章程的修改必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。若涉及登记事项的修改，应办理变更登记（第12条）。
三、公司的名称和住所
（一）公司的名称。公司的名称即公司的称谓，是公司借以区别于其他民事主体的标记。各国法律都规定，任何公司都必须有自己的名称，以保障公司经营活动正常进行，维护社会经济秩序。
公司名称具有唯一性和排他性。每一个公司只能有一个名称，而且公司设立时必须有公司名称并进行相应登记，所以公司成立后就对其名称拥有专用权并排除他人非法地使用。
1．公司名称的选定原则与公司名称的构成。公司名称原则上应适用商业名称的选定原则，但公司名称的确定，不能按传统“商业名称”的真实主义原则，也不适用自由主义原则，国家不可能完全不予干预。多数国家法律要求将公司名称作为绝对记载事项在公司章程中载明，并经登记主管机关审查作为公司登记的必要事项予以登记。
根据我国国家工商总局1991年发布的《企业名称登记管理规定》、2006年国务院发布的《公司登记管理条例》以及《公司法》的规定，公司名称由四部分组成：公司所处行政区域、字号或商号、行业或经营特点、公司的组织形式。
2．公司名称的转让与变更。公司名称一经核准登记注册后，即取得专用权，受法律保护。由于公司名称所具有的财产价值，公司名称可以转让。公司的名称权不可以单独转让，其可以随公司营业或者公司的部分营业一并转让，或在营业废止时转让。为避免单独转让造成公司名称的混淆、雷同，我国法律规定，企业（公司）名称可以随企业（公司）或企业（公司）的一部分一并转让，公司名称只能转让给一个受让人，而且公司名称转让后，转让人负有竞业禁止义务，应停止使用原来的公司名称。
公司的名称经法定程序可以进行变更。公司名称变更一般须经股东大会决议、修改公司章程，经登记机关办理变更登记后，方具法律效力。我国公司名称经核准登记后，无特殊原因，在一年以内不得申请变更。
（二）公司的住所。公司的住所是指法律上确认的公司经营活动的组织统帅场所和中心地，是公司设立和存续必不可少的要素。公司的住所对确定公司的行政管辖和司法管辖具有重要的意义。国际上通常有两种方法确定公司的住所，一是以公司的主要经营场所为公司住所；另一则是以公司的主要办事机构所在地为公司住所。根据我国法律规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。公司住所是公司章程的绝对必要记载事项之一，也是公司注册登记事项之一，公司住所变更必须办理变更登记。公司的住所应在其登记机关管辖范围之内。
四、公司的瑕疵设立
公司设立，其目的是为创设公司，在法律上创设一个新的法人实体。然而，公司设立并非都能实现其初衷而使公司成立，其可能的后果往往有三种情况：公司合法成立，公司设立失败，公司瑕疵设立。对于前两种情形，非常容易理解。公司合法成立，即指公司设立合乎法律规定的条件，并经行政机关核准登记而使公司取得法律人格；公司设立失败则是指公司未能完成设立行为从而未能在法律上使公司成立。公司瑕疵成立则是公司设立之效果介乎前两者之间的一种状态，即有瑕疵的成立了公司。换言之，公司瑕疵成立是指公司虽已获准登记，但其设立未满足法定的实质条件或程序条件，其成立存有瑕疵。在英美法中对公司瑕疵成立，基于对交易安全和交易效率的考虑，只要公司成立一般不允许当事人对公司人格提出质疑；对此大陆法系国家则大多采取公司设立无效或撤销公司设立的做法，即对公司瑕疵设立采取否定态度23。所谓公司设立无效，是指公司设立在形式上已然完成，但因其在设立条件或程序上存在实质性缺陷，法律上认为该公司的设立应确认为无效，从而消灭公司法人资格。公司设立除被确认无效外，亦可因法律上认为其设立违法予以撤销而丧失其法人资格，是为公司设立之撤销。公司设立的撤销，通常有两种情形：一为行政撤销，亦即公司成立后，登记机关发现公司登记中有违法、弄虚作假及隐瞒重要事实等情况时，依职权撤销公司的设立登记；二是司法撤销，即以法院判决撤销公司的设立行为。一般在设立人意思表示存在严重瑕疵而实施设立行为时，特定的股东或其代理人可对公司提起设立撤销的诉讼请求，由法院判决是否予以撤销。公司撤销的效力及于第三人，但无溯及力，不影响判决前公司、股东及第三人之间的权利、义务关系。当原告败诉时，如有重大过失或恶意则应对公司负连带赔偿责任。
我国原《公司法》第206条，对公司瑕疵设立做出了较为模糊的规定，对违法行为情节严重的，撤销该公司登记。而在很多情况下则采用事后补救的办法，一般不否认公司人格，如办理公司登记时，虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他手段隐瞒重要事实取得公司登记的责令改正，并处以罚款。而对由谁撤销登记，在何种期限撤销登记以及撤销登记的后果等均未作出规定。因此，从总体上说，我国原《公司法》对公司瑕疵设立的规定极为简单，而且过分注重行政处罚，在制度上存在严重瑕疵。
我国现行《公司法》对于公司瑕疵设立的规定比原公司法的规定有所进步。如新《公司法》第199条明确规定了对违法行为情节严重的，由公司登记机关撤销该公司登记或者吊销营业执照，不仅明确了撤销登记的主体为公司登记机关，而且增加了“吊销营业执照”措施；该条的规定还与第181条和第184条衔接，从而将撤销该公司登记或者吊销营业执照作为公司解散的事由，明确其应在法定期间内进行清算。但是，新《公司法》仍未能确立完善的公司设立无效制度，对公司瑕疵设立的规定似乎仍嫌不足，有待进一步完善。
第三节 公司的能力
公司的能力，是指公司依法享有权利承担义务并以自己的意思取得权利和承担义务与责任的资格，是公司主体资格在法律上的表现。我国《公司法》第3条规定，“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。作为法人，公司能力与自然人的能力在本质上有所不同，但在形式上依然可以从权利能力、行为能力和责任能力几个方面予以把握。
一、公司的权利能力
公司的权利能力，是指公司依法享有权利和承担义务的资格。根据《民法通则》第36条的规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止是消灭。因此，作为企业法人的公司，经设立并获准登记而有效成立后即取得法人资格，从而享有权利能力和行为能力。作为组织体的公司与自然人的本质差异，决定了公司权利能力的特殊性：
1．公司权利能力受其固有性质的限制，不享有自然人基于其自然性质而具有的权利能力，因而公司无从取得专属于自然人的权利义务，如生命权、身体权、健康权、婚姻权、隐私权、亲权和亲属权等，但公司可享有非专属于自然人的具有人身性质的权利如名称权、名誉权等，还可以接受遗赠，成为其他公司的发起人和股东等。
2．公司权利能力受法律上的限制，包括公司法和其他法律的限制。（1）公司转投资行为的限制。通常禁止公司充当其他组织的无限股东或合伙人，我国新《公司法》第15条明文规定，“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。须注意的是，现行《公司法》的规定，取消了原《公司法》关于转投资额不得超过本公司净资产的50％的限制，这从公司本身的目的及其市场职能的角度来讲，实为明智之举；（2）处于特定状态的公司的权利能力的限制。如我国现行《公司法》第187条规定，“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动”。此即是对清算中的公司经营权利的限制；此外，我国公司法尚有对公司经营范围、债券发行等方面相应的限制。
3。公司权利能力受公司章程的限制。我国《公司法》第12条规定，“公司的经营范围由公司章
