商法教材-第20章
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规定的召集和主持股东大会会议职责时召集和主持股东大会会议；（5）向股东大会会议提出议案；（6）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（7）公司章程规定的其它职权。
上市公司董事会中的独立董事也对董事和高级管理人员的行为进行监督，但是其与监事会的功能并不重合。前者是事前和事中监督，且往往是对合法性和妥当性均进行监督。而
后者往往只是进行事后监督，且只是进行合法性监督。
（三）监事会的会议规则。《公司法》第56条和第120条第1款规定，有限责任公司监事会每年至少召开一会议；股份有限公司监事会每6个月召开一次会议；监事可以提议召开临时件事会会议。监事会决议应当经半数以上监事通过。
监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签字。
五、公司高级管理人员
（一）公司高级管理人员概念及其设置。《公司法》第217条规定，公司高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其它人员。
经理是公司中负责公司的具体业务和行政工作的高级职员，是辅助董事会进行工作并有权为其管理的事务签署法律事件的行政负责人。
国外公司法规定经理多由由公司章程任意设置，设置后即为公司常设的辅助业务执行机关。我国《公司法》第50条规定，有限责任公司可以设经理，由董事会聘任或解聘。第114条规定，股份公司设经理，由董事会聘任或解聘。可见，我国公司法实际上是将法定模式和章定模式相结合，为公司章程对经理的设置等进行规定留下空间。
（二）公司经理的职权。《公司法》对经理的职权进行了规定，但是允许章程对经理职权另行规定。根据《公司法》的规定，经理对董事会负责，行使下列职权：（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（3）拟定公司内部管理机构设置方案；（4）拟定公司的基本管理制度；（5）制定公司的具体规章；（6）提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人；（7）决定聘任或解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（8）董事会授予的其他职权。
公司章程对经理职权另有规定的，从其规定；经理列席董事会会议。
六、公司董事、监事、高级管理人员的义务
公司的董事、监事、高级管理人员，都在公司组织机构中担任一定职务对公司经营管理与有效运作等有着重要影响，与公司关系密切，在理论上往往将其与公司之间的关系或者界定为委任关系，或者界定为代理或信托关系。尽管在理论上的界定有所不同，但实际上，各国公司法对公司董事、监事、高级管理人员义务之规定却是大体相似的。主要体现为受信义务，包括注意义务和忠实义务26。在我国公司法上，这两大义务概括的规定于《公司法》第148条。同时，《公司法》第149条规定了公司的董事、高级管理人员的忠实义务，第150条规定，公司的董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失时的赔偿义务。
（一）注意义务。又称为董事、监事、高级管理人员的勤勉义务、善管义务或谨慎义务，是指董事必须谨慎、尽力履行职务，尽善良管理人的注意义务。这是与董事、监事、高级管理人员的忠实义务相联系的对董事、监事、高级管理人员履行职务的要求。
（二）忠实义务。指公司董事、监事、高级管理人员必须忠诚地为公司利益最大化履行职务，并且不得以自己个人利益与公司利益相冲突。此项义务要求董事、监事、高级管理人员首先必须认真、正当地行使职权，在法律和公司章程以及股东大会决议授权的范围内行事，不得越权；在履行职务时必须将公司利益放在首位；不得使个人利益与公司利益发生冲突；竞业禁止（限制）以及自我交易的限制。根据我国《公司法》的规定，董事、监事、高级管理人员的忠诚义务主要包括：（1）不得非法谋取利益。董事、高级管理人员应遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用职权收受贿赂或其他非法收入，不得侵占公司财产；不得接受他人与公司交易的佣金归为己有。（2）越权使用公司资产的禁止。董事、高级管理人员不得挪用公司资金；不得将公司资产以个人名义或其他个人名义开立账户存储；不得以违反公司章程的规定，未经股东大会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供提担保。（3）限制自我交易：董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或未经股东大会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（4）竞业禁止。董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（5）篡夺公司机会的禁止。董事、高级管理人员不得未经股东大会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会；（6）保守公司秘密的义务。董事、高级管理人员不得擅自披露公司秘密。
此外，《公司法》还规定，董事、监事、高级管理人员不得利用关联交易损害公司利益。董事、监事、高级管理人员自违反忠实义务所得收应归公司所有
董事、监事、高级管理人员如果违反法律、行政法规和公司章程所规定只义务，将依法承担相应的法律责任。责任类型包括，民事责任、行政责任和刑事责任。新《公司法》强化了民事责任，如规定董事、监事、高级管理人员利用关联关系损害公司利益，或执行职务时违反法律、行政法规、公司章程，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；等。如果违反义务同时构成行政处罚或刑事责任承担条件的，还应依法承担行政或刑事责任，如董事、监事、高级管理人员违反“不得利用职权收受贿赂或其他非法收入，不得侵占公司财产”等义务的，除没收非法所得，退还公司财产外，情节严重的，还可能承担刑事责任。
法律应用：
1．公司的设立必须符合公司法规定的条件，并经登记方能成立。在设立行为开始后至设立登记完成前进行公司设立行为的组织体，是为设立中的公司。设立中的公司在法律意义上并非公司，而是一种由自然人个人人格向法人团体人格演进的过渡性组织，因其与社会发生的各种联系，也会产生权利义务。设立中的公司所为之与公司设立相关的行为而生的权利义务，公司成立后得予承继；若设立的公司最终并未获准登记成立，设立中公司所为行为的法律后果由发起人或股东承担。
2．公司是具有团体人格的法人实体，作为法律构造的产物（legal creature）自有其价值，但其人格与自然人具有本质区别；因此，公司可能因实施诈害行为或明显违背法律政策等原因，其人格有被否定的可能，但自然人的人格是则完全不可以被否认。
3．作为团体人格者，公司具有权利能力，可广泛的享有权利和承担义务，公司目的（在我国通常称之为经营范围）是其权利能力的具体体现，应由公司章程规定，并依法进行登记；但是公司目的并不等同于公司权利能力，现代公司法对公司目的趋于放任，大都放弃对其直接限制；我国公司法对公司目的的规定相对保守，但对其限制已出现缓和的趋势，在法律规定抑或司法实务中，对越权行为大多不再以无效论。
4．股权转让经当事人之间达成协议即为有效，股份或出资上的一切权利均为受让人所继受，股权经合法转让后，不仅受让人得因此成为新股东，而且该转让具有对抗第三人的效力；股份有限公司股份得自由转让；有限责任公司基于其人合性，股东之间得自由转让其股权，向股东以外的人转让股权时得受一定限制，即须经其他股东的过半数同意，不同意转让的股东仅能以购买该转让的股权阻止其向他人转让，如不购买则视为同意转让。
5．公司代表人对内享有业务执行权，对外享有公司代表权，是公司的常设机关；我国公司代表人已不再是由法律规定由董事长或执行董事充任，而是由公司章程规定，由公司董事长、执行董事或经理担任，并依法登记，因此，具有“法定”和“章定”的双重属性，具有一定灵活性；公司代表人的代表权要受法律或章程限制，在公司代表人行为违反法律强制性规定时，当属无效，但若因违反公司章程限制时，该限制不得对抗善意第三人。
复习与思考：
1．如何理解公司的法律特征？
2．公司章程包括哪些内容？
3．如何理解公司的能力？
4．试述公司人格否认制度及其适用。
5．试述公司法人财产权的概念与特征。
6．公司股东权的内容有哪些？
7．股东大会的职权有哪些？
8．董事有哪些义务？
第八章 有限责任公司
＇重点问题＇
1．有限责任公司的概念及特征
2．有限责任公司设立的条件及程序
3．有限责任公司的股权转让
4．一人公司的概念与特征
5．国有独资公司的特征及组织机构
6．外国公司分支机构的设立
第一节 有限责任公司概述
一、有限责任公司的概念与特征
（一）有限责任公司概念。有限责任公司，是指由50个以下股东出资设立的，每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。
尽管各国立法对有限责任公司概念的表述不尽相同，但其基本含义是一致的，差别不是太大。如作为大陆法系国家代表的德国和日本，从公司设立目的之角度对有限责任公司予以界定；而作为英美法系国家代表的英国和美国，则是另一番情形，英国的“Private pany” 和美国的“Close_held pany”类似于此类公司，更多地强调其私法上及封闭性的特点。
有限责任公司于1892年首创于德国，创设的目的在于融合合伙企业与股份有限公司的特点，以适应中小企业，尤其是家族企业投融资的需要。其后，这一公司形式在很多大陆法系国家被广泛采用并沿袭至今，在其他西方国家也成为占有相当地位的公司类型。
（二）有限责任公司的特征。根据我国公司法的相关规定，对有限责任公司的特征归纳如下。
1。股东责任的有限性。有限责任公司股东对公司所负的责任，主要是足额的认缴出资责任。而对于公司债权人，股东则不负有直接责任。当公司的财产不足以清偿其全部债务时，股东仅以其出资额为限对公司的债务履行义务并承担责任，不存在以除出资以外的个人财产为公司清偿债务的义务。对公司而言，则要以公司全部资产独立承担清偿责任。
2。股东出资的非股份性。这一特征是有限责任公司与股份有限责任公司的重要区别之一。有限责任公司的资本一般不分为等额的股份，股东出资也不以股份作为单位来量化，而是直接以出资额计算。《公司法》第43条明确规定：“股东大会会议由股东按照出资比例行使表决权”。非以一股一权为标准。股份有限责任公司的资本则要划分为等额股份，股东的出资额以股份为单位量化，股东的权利与义务也以股份数额为量化标准。
3。公司资本和经营活动的封闭性。依我国公司法的规定，有限责任公司的股本由全体股东认缴，不能向社会公开募集，不能发行股票，因此，有限责任公司的资本具有封闭性。公司向股东签发出资证明称为“出资证明书”，它是一种权利证书，但不能在证券市场上流通转让。与此同时，股东转让出资也受到诸多限制。如公司法规定，有限责任公司的股东向股东以外的其他人转让其出资时，必须经全体股东的过半数同意。不同意转让的股东应购买该转让的出资。在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。股东转让其出资，必须将受让人的姓名或名称记载于股单，并将受让人的姓名或者名称、住所及受让的出资记载于股东名册。否则，该转让不能对抗公司。另外，有限责任公司股东之间存在人合性且股东参与经营，基于此，其经营活动也具有相当的封闭性，除依法接受监督检查和报告外，公司的财务状况及其他活动无须向社会公众公开。
4。股东人数的限制性。我国公司法规定，有限责任公司的股东人数为50人以下。之所以这样规定，是由有限责任公司人合性的性质所决定的，股东之间彼此了解和信任的关系，决定了股东人数不可能无限多。此外，股东人数上限之规定，也是为了有别于股份有限公司。
5。公司设立程序及组织的灵活性。根据公司法的规定，有限责任公司的设立程序较为简便，只有发起设立一种设立方式。通常，只要有相应的公司章程，股东出资达到法律规定的条件，经登记机构核准登记即可成立。有限责任公司的组织机构的设立和安排也比较简单、灵活，可设董事会、监事会，也可只设一至二名董事、执行董事或监事来行使董事会、监事会的职权；公司设立股东大会的，股东大会的召集方法及决议的形成也采取了较为简便的形式。
二、有限责任公司的设立
（一）有限责任公司的设立条件。根据《公司法》第23条规定，有限责任公司的设立条件如下。
1。股东符合法定人数。《公司法》第24条规定：有限责任公司由50个以下股东出资设立。 由于我国公司法对一人有限责任公司和国有独资公司法律地位的确认，没有规定股东人数的下限。
2．股东出资达到法定资本最低数额。公司资本是公司取得法人格的重要条件之一，也是公司具有权利能力、责任能力的物质基础，因此，规定公司的最低资本数额，是维护交易安全的重要保证；与此同时，也是落实资本确定原则的具体表现。公司资本除了要在公司章程中明确加以规定外，还应注册登记。
《公司法》第26条规定，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20％，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。另外， 全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30％。
3．股东共同制定公司章程。公司章程作为有限责任公司的重要法律文件，应由全体股东共同制定。公司法第24条规定，有限责任公司章程应当载明如下事项：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称；（5）股东的出资方式、出资额和出资时间；（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（7）公司法定代表人；（8）股东大会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。
4．有公司名称和相应的组织机构。公司名称是公司具有独立人格以及对外经营活动�
