商法教材-第29章

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方式来提前收回投资。可见，由于股东在现代社会中多样化的投资需求导致其有可能约定不按照股东出资或所持股份的比例来进行股利分配。并且，股利分配比例所涉及的利益主体主要是公司股东，与公司外部的债权人关系不大，因而更多地应是属于公司内部的自治范畴，如果公司股东之间对股利分配比例自愿达成协议而又没有侵害到非控股股东的利益，则法律的强行干预就显失正当性。因此，我国现行《公司法》的一个显著的进步就在于对股利分配的比例做出除外规定。我国《公司法》第167条规定，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按照持股比例分配的除外。对于有限责任公司，由于公司法允许其实行资本的分期缴纳，可能出现公司在股东尚未全部缴纳出资前或在出资人没有及时或足额缴纳出资前就进行股利分配的情况。一般情况下，根据权利与义务相一致的原则，只要股东没有完全履行出资义务，就只能根据其实际出资额进行相应的股利分配；而对于完全没有进行实际出资的股东则不应对其进行股利分配。对此，我国《公司法》第35条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”
　　　3．股利分配的方式。目前，我国公司向股东支付股利的方式一般有现金支付和股份分派两种。现金支付就是直接支付现金给股东；股份分派就是公司将应分配给股东股利的全部或一部分，以发行新股的方式来加以实现33。发行新股在我国意味着需要通过修改公司章程来增加公司的资本。所以，我国公司法规定，股份有限公司以股份分派形式来对股东进行股利分配，则须由股东大会作出决议，而这一决议必须经过出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。
　　　
　　　
　　　＇法律适用问题＇
　　　我国《公司法》第166条规定：有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东；股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司还必须公告其财务会计报告。这一规定从会计的角度规定了公司负有向股东提供财务会计报告的义务。而与公司提供财务会计报告的义务相对应的就是股东的知情权。而我国《公司法》第34条、第98条以分别对有限责任公司和股份有限公司的股东赋予查阅权的方式来力图实现股东的知情权。对此，有必要将这一系列规定联合起来理解，公司法有关公司向股东提交财务会计报告的义务设计必然是与实现股东的知情权紧密结合在一起的。例如，《公司法》第166条有关公司向股东提交的财务会计报告的规定没有十分明确地指出是否包括过去的财务会计报告。对此，将这一规定与实现股东知情权的相关规定来理解，应解释为如果股东有相应要求，则应该包括过去的财务会计报告，因为公司法规定公司向股东提交财务会计报告义务的一个重要的目的是在于实现股东的知情权。因此，有关公司向股东提交财务会计报告的义务规定有必要与实现股东知情权的规定相结合来理解和适用，以解决一些具体的实务问题。
　　　　
　　　＇相关法律条文＇《公司法》第164条至第172条；企业财务会计报告条例。
　　　
　　　＇复习思考试题＇
　　　1．请问公司财务会计报告的基本构成有哪些？
　　　思考提示：根据企业的财务会计报告可以划分为年度、半年度、季度和月度财务会计报告的基本分类来掌握和理解其基本构成。
　　　2。如果公司在其弥补亏损和提取法定公积金之前就向股东进行股利分配，将面临何种法律后果？
　　　思考提示：从我国公司法对有关公司税后利润分配基本顺序的规定入手，并思考这一法律规定的性质。而一旦违反，我国公司法又规定了怎样的法律后果。
　　　
　　　
　　　第十二章　公司的变更、终止与清算
　　　
　　　　【重点问题】
　　　1。公司变更的概念
　　　2。公司组织形式的变更类型及程序
　　　3。公司资本变更的要求及程序
　　　4。公司减少注册资本的程序
　　　5．公司解散的原因
　　　6．公司清算的程序及意义
　　　
　　　第一节　　公司的变更
　　　一、公司变更的概念与特征
　　　（一）公司变更的概念。公司变更，有广义狭义之分。广义的公司变更是指包括公司主体、公司组织形式、公司资本、公司章程等的变更。狭义的公司变更仅指公司组织形式的变更。总之，公司变更，是指公司存续期间，依照法律、行政法规的规定，改变公司构成要素的法律行为。这些变化可能是公司名称、住所、法定代表人、经营范围、营业期限、股东或发起人等的变更，也可能是公司注册资本的增加或减少，公司的合并与分立等方面的变更。本章取公司广义变更的概念。
　　　（二）公司变更的特征。公司的变更主要具有如下法律特：
　　　1。公司变更是公司的某一（些）构成要素发生了变动。如包括公司的名称、住所、法定代表人、注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、公司股东或发起人的姓名或名称等内容在内的一个或几个要素发生了变化。公司变更较为普遍的情形是，有限责任公司变更为股份有限公司，或股份有限公司变更为有限责任公司；公司的注册资本的增加或减少等。
　　　2。公司变更是一种法律行为。公司变更是由法律规定的合法行为，当事人必须严格遵守国家有关法律、法规，依照法定程序进行，由此所为的一切变更行为皆具有法律效力，受法律保护。
　　　二、公司组织形式的变更
　　　（一）公司组织形式变更的一般规定。公司组织形式的变更，是指公司存续期间，由一种组织形式变更为另一种组织形式的法律行为。
　　　公司的组织形式也称为公司类型，公司法中有明确的规定。它本质上体现了市场主体在法律上所确定的行为结构模式。公司组织形式变更的制度设计，简化了公司变更组织或转换公司类型的程序，避免了因中断公司业务活动而给公司和股东利益造成损失的弊端。
　　　从公司变更的模式看，有限责任公司变更为股份有限公司，必须按下列要求进行：（1）必须由股东会对变更进行特别决议；（2）有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司时，折合的股份总额应当相等于公司净资产额，国有独资公司变更为股份有限公司时，严禁将国有资产低价折股、低价出售或者无偿给个人；（3）有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司，为增加资本向社会公开募集股份时，应当依照股份有限公司公开募集股份的法律规定执行；（4）有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权、债务，由变更后的股份有限公司承继。
　　　我国公司法规定，有限责任公司变更为股份有限公司，必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。公司变更的方式主要有公司合并和公司分立
　　　（二）公司合并。
　　　1．公司合并概念。公司合并，是指两个或两个以上的公司，按照有关法律、法规规定，通过订立合同的形式，归并成一个公司的法律行为。
　　　公司合并的法律性质，是指被合并的公司将其全部财产转让给合并它的公司，或转让给合并后成立的新公司，即由后者总括地承受前者的权利与义务，是债权、债务和合同的全部转让。公司合并体现的是公司资本的集中和资源配置的一种市场手段。
　　　2．公司合并的方式。公司合并的方式主要有两种。（1）吸收合并。也称为吞并式合并或接收合并，在经济学上通常被称为兼并。是指两个或两个以上公司合并时，其中一个公司继续存在，其余公司消灭的合并。吸收合并的特征是被吸收方消灭，吸收方存续。（2）新设合并。也称创设合并或新建合并。它是指两个或两个以上公司合并时，参与合并的所有公司全部消灭并共同组建一个新的公司的合并。新设合并的特征是参与合并的公司不再存续，其原有的主体资格归于消灭。在以上两种方式的合并中，公司经合并后，原公司的债权债务均由新设立的公司承担。
　　　3．公司合并的程序。因公司合并会涉及到公司股东、债权人及公司本身的切身利益。因此，公司法规定了相应的程序。（1）合并各方订立合并协议。合并协议是公司合并的基础。合并各方应对其合并中如合并方式，存续公司或新设公司的组织，各方的债权债务处理办法等重要事宜，达成书面协议。（2）合并协议的批准通过。无论是吸收合并，还是新设合并，都必须由股东大会或股东会决议通过。股东大会或股东会的决议，按特别决议程序表决。有限责任公司必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。（3）通知并公告债权人。公司经法定程序批准，通过决议同意合并时，按法律规定，公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的，自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。（4）编制资产负债表及财产清单。资产负债表是反映公司资产及负债状况和股东权益的主要会计报表，是公司合并中必须编制的报表，合并各方应真实、全面地编制此表，以反映公司的财产情况。公司还要编制财产清单，以清晰地反映公司的财产状况；财务资料应翔实、准确，做到账实相符。（5）修订存续公司章程或制定新设公司章程，并选举公司组织机构。（6）合并及处理股份。合并股份是指存续公司或新设公司对解散公司的股东配发新股。处理股份是指分配的股份，股东逾期不领取的，存续公司可将其股份拍卖，以卖得的金额支付给股东。配发的股份不满一股的，应支付现金。（7）办理登记。公司合并过程中，当事人应持相关文件，向工商行政管理机关分别申请变更登记、设立登记或注销登记，并向税务机关办理有关税务登记。
　　　4．公司合并的后果。公司合并是公司组织规模的扩张或缩小，会产生公司消灭、变更、设立等一系列后果。无论是哪种形式的合并，参与合并各公司的权利与义务，均由合并后存续的公司或新设公司承继，存续公司或新设公司必须无条件接受，公司的权利与义务，包括公司的动产、不动产、债权和债务等。
　　　（三）公司分立。
　　　1．公司分立的概念。公司分立，是指公司依法分解为两个或两个以上民事责任相互独立的公司的法律行为。
　　　公司分立是公司在市场竞争中，基于经营战略的考虑，或调整经营方向的需要，而采取的一种组织结构的变动方式，目的是为了能够更灵活地适应市场的需要。
　　　2。公司分立的方式。公司分立的方式分为两种，一是新设分立，二是派生分立。（1）新设分立。也称解散分立，是指公司将其全部财产进行分割，形成两个或两个以上的新公司，原公司解散的行为。公司进行新设分立后，原公司法人资格消灭，其债权债务由各新设立的公司分别承受。（2）派生分立。也称存续分离，是指公司以其部分财产分离出去，而成立另一个或者几个新公司的行为。在派生分立中，原公司继续存在，新公司也取得法人资格而独立存在；原公司的债权债务可以由原公司与新公司分别承担，或者按协议归原公司独立承担。
　　　3．公司分立的程序。公司分立不仅仅是公司形式及规模的变化，分立的结果关系到公司的股东、债权人的权益以及分立后其他公司的存在。
　　　依据我国公司法的有关规定，公司分立的具体程序为：（1）公司董事会拟定分立方案；（2）公司股东会作出特别决议，必须经代表2/3以上表决权的股东在股东会或股东大会会议上通过。国有独资公司分立，分立决议应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。股份有限公司的分立必须经国务院授权的部门或省级人民政府批准；（3）编制资产负债表及财产清单；（4）通知或公告债权人。公司应当自作出分立决议起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告；（5）进行分立登记。公司分立后，应到登记主管机关进行相应的登记，并视分立的不同情形，进行公司的设立登记，注销登记或变更登记。
　　　4．公司分立的后果。公司分立作为一种法律行为，其后果主要有：（1）公司财产被分割；（2）公司的规模发生变化；（3）公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，公司与债权人达成书面协议另有约定的除外。
　　　如果公司在分立的过程中未严格按照法定程序进行，则股东和债权人均可以请求法院判决该分立无效。公司分立经法院确定为无效后，因分立而设立的公司解散，原公司应重新恢复并进行恢复登记。
　　　三、公司章程的变更
　　　（一）公司章程变更的概念。公司章程的变更，是指公司依法成立后，为适应客观情况的变化而对章程内容（除注册资本、组织形式外）的增加、删减、改变的行为。
　　　各国公司法对公司章程变更一般不作限制性规定，但变更后的章程仍是公司的自治性规章，因而不得违反法律、行政法规以及公司设立的目的。我国《公司法》及《公司登记管理条例》对此也作了规定。
　　　（二）公司章程变更的内容。公司章程的变更会涉及章程所确定的任何一项内容。按公司章程内容的性质通常可以分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。章程绝对必要记载事项发生变更，必须依法办理变更登记。章程相对必要记载事项的变更，则视法律、行政法规的规定，决定是否需办理变更登记。而任意记载事项的变更，则不需要办理变更登记手续。
　　　（三）公司章程变更的程序。公司章程生效后，应保持其内容的相对稳定，不得任意变更。但基于某种原因，公司章程有时不得不进行变更。为此，公司法规定了公司章程变更的法定程序。
　　　根据我国公司法的有关规定，有限责任公司修改章程，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司修改章程，必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。
　　　此外，公司章程应申请变更登记，公司章程变更事项涉及需要审批的事项的，还须报政府主管机关批准；属于向社会公开募集设立的公司还必须经国务院证券管理部门批准。其中，涉及《企业法人营业执照》载明事项的，登记机关将换发营业执照。
　　　如果公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或公司章程修正案送原登记机关备案。如果涉及需要公告事项的，应依法进行公告。
　　　　　　　　　　
　　　第二节　　　公司的解散与清算
　　　
　　　一、公司解散
　　　（一）　公司解散的概念和特征。
　　　1．公司解散的概念。公司解散，是指公司因法律或章程规定的解散事由出现而停止业务活动，并处理未了结事务的法律行为。公司解散将直接导致公司法人主体资格的消灭。
　　　关于公司解散，是先清算再终止其法人资格，还是先终止其法人资