商法教材-第31章
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＇重点问题提示＇
1．证券的概念、特征及分类。
2．我国证券法的调整范围和调整内容。
3．我国证券法的基本原则。
4．我国的证券监督管理体制。
第一节 证券制度概述
一、证券的概念和特征
（一）证券是记载并代表一定权利的凭证的通称，是用来证明证券的持有者按证券所载内容取得相应权益的凭证。
（二）证券的特征。证券主要有以下五个特征：
1。证券必须依照国家法律或行政法规的规定制作和签发，证券的格式和记载的内容都必须合法。
2。证券中所记载的权利与证券不可分离。证券作为一纸文书，其本身并无价值可言，但是，为了促进权利的流通，法律规定权利的行使必须与证券相结合。就是说，证券并非权利之本身，而仅仅是权利的外观或载体。对于具备权利外观者，推定其为证券所载权利的所有者，对于不具备权利外观者，推定其并非证券所载权利的所有者。
3。证券中记载的权利受法律保护，对证券的持有人和相关当事人均具有法律约束力。
4。证券具有流通性。又称变现性，是指证券持有人可以将证券通过在证券市场上进行转让而收回其投资。证券的流通性是证券交易的前提，也是证券的生命力之所在。
5。证券具有风险性。证券业之所以是一个高风险、高投机的行业，就是因为证券具有风险性，它可能给投资者带来巨大的收益，也可能带来惨重的损失。
二、证券的意义及其功能
证券是社会信用和商品经济发展到一定阶段的产物。证券与经济发展之间是一种相互影响、相互促进的关系。具体而言，证券具有以下功能：
（一）证券是企业筹集资金的重要渠道。在现代社会中，企业可以通过直接向社会上不特定的投资者发行股票、债券等证券这种直接融资渠道，迅速、广泛地筹集资金，从而有效地解决企业设立和运营所需要的巨额资本。通过证券尤其是通过发行股票筹集资金，资金来源稳定、长期，同时，由于巨额资本是社会上闲散资金聚集而成的，所以，还可以分散投资风险，这样更有利于企业巨额资本的筹集。
（二）有利于推动企业的经营管理。从本质上看，证券是一种具有期待利益的权利证书，证券的持有者对投资方向极为关注。而企业经营状况、资本实力、盈利能力、未来发展前景等的好坏，往往会通过证券市场上企业证券价格的变化真实地反映出来。因此，证券市场的行市波动，就能够起到促使企业不断调整产品结构、改善经营管理、树立良好的企业形象，以取得投资者的信任。
（三）有利于调节资金的合理流动，提高资金的使用效率。证券具有流通性。通常，发行企业盈利能力强，投资者对其证券会踊跃认购；反之，则争相抛售。因此，证券在证券市场上不断进行交易的过程，实际是资金合理流动、提高资金的使用效率的过程，也是社会资源重新配置和优化组合的过程。
（四）证券是国家实现对经济生活进行宏观调控的重要工具。在市场经济体制下，国家对经济生活的干预主要采取间接干预的方式，证券是国家干预经济生活，实现宏观调控的重要工具。如国家可以通过制定证券发行、上市的有关规范，引导资金的合理流向；国家可以通过证券市场上证券的买进或卖出来刺激经济的发展或给过热的经济降温，从而促进国民经济稳定、健康的发展，起到对经济生活进行宏观调控的作用。
三、证券的分类
证券有广义和狭义之分，广义的证券包括商品证券（如提单、货运单、抵押单等）、货币证券（如支票、汇票、本票等）和资本证券（如股票、公司债券等），狭义的证券仅指资本证券。资本证券是指表明权利人索取与其出资的资本额相应利益的权利凭证，它随着借贷资本而产生，是发挥资本信用职能的证券。证券法中的证券多是指狭义的证券。
根据不同的标准，可以把证券作以下主要分类：（1）根据证券权利性质不同，可以分为物权证券、债权证券和股权证券；（2）根据证券权利客体的不同，可以分为商品证券、货币证券和资本证券；（3）根据证券的转让方式不同，可以分为记名证券和无记名证券；（4）根据证券的权利载体不同，可以分为实物式证券和簿记式证券；（5）根据证券上市与否，可以分为上市证券和非上市证券；（6）根据证券的发行方式与范围不同，可以分为公募证券和私募证券。
我国证券法规定的证券有股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券三类。“国务院依法认定的其他证券”，目前主要是指非公司企业债券、投资基金券、新股认购权证书、金融债券等。和发达国家如美国相比，我国证券的种类较少，主要还是传统的证券种类，即股票与公司债券，这主要是因为我国证券市场起步较晚所致。随着社会主义市场经济的发展，证券市场的逐步发达，证券法律制度的完善，我国的证券种类将会增多。
第二节 证券法概述
一、证券法的概念和性质
（一）证券法的概念。证券法是调整因证券的发行、上市、交易、管理、监督及其他相关活动而发生的各种社会关系的法律规范的总称。
与其他部门法一样，证券法也有形式意义和实质意义之分。形式意义上的证券法，仅指以证券法或证券交易法命名的调整有关证券活动中所发生的社会关系的法律。实质意义上的证券法则是指一切调整有关证券活动中所发生的社会关系的法律规范的总称。实质意义上的证券法规范集中、系统地存在于形式意义上的证券法中，同时还包括公司法中的有关内容以及其他各种与证券有关的法律、法规、规章等。就我国而言，形式意义上的证券法仅指立法机关颁布的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）；而实质意义上的证券法除指上述单行的证券法之外，还包括公司法、股票发行与交易管理暂行条例、企业债券管理条例、信托法、证券投资基金法、外商投资企业法、反不正当竞争法以及民法通则、破产法、税法、行政法等一系列法律、法规、规章中有关证券的内容。换言之，我国实质意义上的证券法以《证券法》共12章240条内容为核心，辅之以《公司法》相关内容以及300多件相关的行政法规、部门规章及规范性文件构成。
（二）证券法的性质。
1．证券法是国家对证券市场进行监督管理的基本法律。证券市场一般包括证券发行市场和证券交易市场。证券市场的主体主要有：发行股票和证券的公司；投资者；证券公司；证券交易所；证券登记结算机构；证券中介服务机构；证券业协会；证券监督管理机构等。在这些主体中，除证券监督管理机构外，其他主体均处于平等的法律地位，它们之间在证券市场以外的其他市场交易活动，主要依据平等、自愿的原则进行，彼此之间互不干预，国家公权力一般也不介入。但是，证券市场不同于其他市场。比如，一个公司要发行股票，公司的经营业绩如何、是否真实；发行过程中有无欺骗行为等情况，不仅对公司的股东、董事会、经理、公司员工、公司的债权人等的利益具有重大影响，而且还关系到购买股票的广大投资者的切身利益，关系到包括证券市场在内的整个市场秩序的稳定，从而影响到整个社会经济的运行。所以，国家公权力必须介入证券市场。证券法就是国家对证券市场进行监管的基本法律。正是从这种意义上说，证券法与合同法等典型的私法不同，它是已具有公法化倾向的私法。
2．证券法主要是行为法，但又兼有组织法的内容。行为法是具体规范或者约束某种行为的法律，如票据法、海商法等。组织法是规定某种社会组织的设立、变更、终止、组织和运营规则的法律，如商业银行法、人民法院组织法等。证券法主要是调整与证券有关行为的法律，如调整证券的发行行为、承销行为、上市行为、交易行为及其他相关行为。但证券法在主要调整与证券有关行为的同时，还对有关证券市场主体的类型及各类证券市场主体资格的取得、终止及其内部组织关系作了明确的规定。如我国《证券法》第124条规定：“设立证券公司，应当具备下列条件：（1）有符合法律、行政法规规定的公司章程；（2）主要股东具有持续盈利能力，信誉良好，最近三年无重大违法违规记录，净资产不低于人民币二亿元；（3）有符合本法规定的注册资本；（4）董事、监事、高级管理人员具备任职资格，从业人员具有证券从业资格；（5）有完善的风险管理与内部控制制度；（6）有合格的经营场所和业务设施；（7）法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。”这是关于证券市场主体之一—证券公司的设立及运营条件的规定，属于组织法的内容。因此，证券法主要是行为法，但又兼有组织法的内容。
3．证券法是实体法和程序法的统一。简言之，实体法是指规定法律关系主体权利与义务的法律；程序法是指规定法律关系主体权利实现和义务履行具体步骤的法律。一般来说，现代社会没有纯粹的实体法，也没有纯粹的程序法。但是根据某一法律规定的整体和主要内容，仍然能够区分其为实体法或程序法。比如，民法属于典型的实体法；民事诉讼法或刑事诉讼法应是典型的程序法。而证券法则是实体法和程序法的结合。证券法中不但包括有关证券市场主体权利与义务的大量实体性规定，而且还不乏证券发行、上市、交易等证券活动程序的规定。因此，从性质上看，证券法既不是典型的实体法，也非典型的程序法，而是两者的统一。
二、证券法的调整范围与调整内容
（一）证券法的调整范围。要全面把握证券法的概念，就必须深刻揭示证券法的调整范围与调整内容。我国《证券法》第2条第1款规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。”第2款规定：“政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。”第3款规定：“证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”理解证券法的调整范围应当注意以下三点：
1．证券法调整的地域范围。一般而言，一个主权国家的法律调整的地域范围包括主权管辖范围的全部领域，即一个主权国家的领土、领海和领空，此外，还包括延伸意义上的领土，即驻外使、领馆和在本国领域的外国船舶和飞机等。依据《证券法》第2条的规定，证券法调整的地域范围为“中国境内”，是指中华人民共和国领域内，包括中华人民共和国的“领土、领海和领空”。
2．证券法调整的证券种类范围。证券法调整的证券种类有股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券三类。“国务院依法认定的其他证券”，目前是指非公司企业债券、投资基金券、新股认购权证书、金融债券等。需要注意的是，政府债券的上市交易也是属于证券法调整的范围。政府债券又称国债券，包括国库券、财政债券、国家建设债券等形式，是指为筹措经济建设资金、弥补财政赤字或国库收支差额等特定目的，中央政府以债务人名义发行并承诺在一定期限内还本付息的债务凭证。尽管政府债券在发行主体、持有人权利、发行过程和转让程序等方面与股票、公司债券有很大区别，但是政府债券的上市交易，仍适用《证券法》。政府债券的发行由法律、行政法规另行规定。
（二）证券法的调整内容。证券法调整在证券发行、交易、监管及其他相关活动中所发生的社会关系，具体而言，其调整的内容可以归纳为以下四类关系：
1．证券发行关系。主要指证券发行人在发售证券的过程中与证券投资者、承销商及其他相对人之间所发生的关系。
2．证券交易关系。是指证券持有人在转让证券的过程中与买受人之间所发生的关系。证券交易关系是证券法调整的重要内容之一。
3．证券监督管理关系。是指国家运用行政权力对证券市场进行规划、调控、监察和督导过程中所发生的关系。
4．因证券的其他相关活动而发生的关系。证券法主要调整证券发行和交易关系。为了便于证券发行和交易，由社会中介组织向有关方面提供服务而发生的关系，如因证券发行和交易的咨询、策划及其他配套服务活动而发生的关系，因证券的评级、评估、保管、结算登记活动而发生的关系，也是证券关系的必要组成部分，也应当由证券法加以调整。
三、证券法与相关法律部门的关系
根据《证券法》第2条的规定，在调整股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易方面，优先适用证券法。只有在证券法没有规定的情况下，才能适用公司法和其他法律、行政法规的规定。这就涉及证券法与公司法和其他法律、行政法规的关系问题。
（一）证券法与公司法的关系。证券法与公司法都是近代商品经济发展的产物，都是现代市场经济法律制度的重要组成部分。在整个法律体系中，两者的关系最为密切。作为证券法主要调整对象的股票和公司债券，是以公司为产生和存在前提的，是公司制度的伴生物。公司法对公司的规范必然涉及证券问题。通说认为，证券法与公司法是一般法与特别法的关系。证券法以规范公司证券发行与交易为主要任务，凡属于证券发行与交易的问题均应适用证券法，证券法未作规定的，适用公司法。尽管证券法与公司法在内容上有相互配合、相互衔接和重叠交叉的情况，但是两者毕竟是两部性质不同的法律。其不同主要表现在以下三个方面：首先，两者各有自己的调整范围和调整内容。证券法从全面调整证券市场的角度，不仅规定了证券发行和交易，而且还涉及对证券市场的监督和管理，公司法调整的是公司设立、组织与运行过程中所发生的各种社会关系。公司法主要从公司主体的角度规范了股票和公司债券发行问题。其次，虽然两者都涉及股票和公司债券发行方面的内容，但公司法的规定较为分散、原则，而证券法的规定则较为集中、系统和具体。再次，公司法主要是组织法，侧重于对公司内部组织结构的调整，证券法则主要是行为法，侧重于对证券发行与交易的调整。
（二）证券法与民商法的关系。大陆法系国家的通说认为，证券法是民商法的一个分支，证券法与民商法之间是种属关系。在实行民商合一和实行民商分立体制的国家，证券法的具体地位虽然有所不同，但证券法的基本制度，如代理制度、时效制度等都是从属于民商法的。在英美法系国家，其证券法不论是否形成了一个独立的部门法，实际上都是作为调整其民商事关系法律规范的一部分而存在的。
（三）证券法与经济法的关系。证券法本质上属于私法的范畴，而经济法则属于公法的范畴�
