商法教材-第32章

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部分而存在的。
　　　（三）证券法与经济法的关系。证券法本质上属于私法的范畴，而经济法则属于公法的范畴，两者具有本质区别，而且两者在调整对象、调整方式上都具有明显的不同。但是，证券法与经济法也有较为密切的联系。例如，证券的发行、承销与交易属于证券法调整的内容，但在证券发行、承销与交易的过程中，经常会发生诸如为招揽业务而诋毁竞争对手等不正当行为，对这类行为如何规制，则主要依靠经济法即反不正当竞争法等的规范。
　　　（四）证券法与行政法的关系
　　　证券法与行政法在本质属性、调整对象、调整方式上都不同。但是，证券法是也调整证券发行、交易、清算过程中国家证券监督管理机构在证券监管方面发生的各种社会关系。因而，证券法也包括调整国家证券监督管理机构对证券市场主体进行引导、组织、协调和监督过程中所发生的行政管理关系。
　　　
　　　第三节　　证券法的基本原则
　　　
　　　一、证券法基本原则概述
　　　所谓证券法的基本原则，是指证券法所规定的贯穿证券发行和证券交易活动全过程的，对证券法所调整的全部社会关系具有指导作用的根本性准则。证券法的基本原则是证券法精神或理念的具体表现，是证券立法、司法和执法的出发点和指导思想，是证券发行和证券交易活动必须遵循的基本行为准则。
　　　我国《证券法》第3条规定：“证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。”《证券法》第4条规定：“证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则。”　《证券法》第5条规定：“证券的发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场的行为。”由此可见，我国证券法的基本原则有三项：公开、公平、公正原则；平等、自愿、有偿、诚实信用原则；守法原则。
　　　
　　　二、证券法基本原则的内容
　　　（一）公开、公平、公正原则。公开、公平、公正原则简称“三公”原则，是证券法的首要基本原则。
　　　所谓公开，是指在证券发行和交易的过程中，与证券有关的一切信息资料都必须公开。具体而言，公开原则包括以下四个方面的含义：一是证券的发行必须依法向社会公开；二是证券公开发行后，应在合法的证券交易场所公开上市交易；三是在证券发行和交易的全过程中，必须坚持信息持续公开制度，与证券发行和交易有关的一切信息资料都必须及时、完整、准确、真实地公诸于众；四是监管部门的政策和法规、决定及监管程序也要公开，以便使各个市场主体对监管部门的监管行为有合理的预期。公开原则涉及的内容十分广泛，包括发行人的经营及财务状况，发行人的重大诉讼事项，已发行证券的变动情况，发行人经营方针和经营范围的重大变化，以及其他一切可能影响证券价格的有关信息。公开原则的核心是增强证券市场的透明度，目的在于保证广大的投资者能够享有获得足够信息的机会，公平地参与市场竞争。同时，坚持公开原则也是防止少数人利用内幕信息进行证券欺诈、损害广大投资者利益的有效措施。证券本质上是一种信用资本，不同于一般的实物商品，投资对象不具有实物外观形态，投资价值往往取决于证券发行或上市交易主体的资产、经营和信用状况。因此，在证券的发行与交易中，只有真正做到有关信息和程序的公开，投资者才可能在全面了解情况的基础上作出投资决策，并自负据此所作出的投资决策的风险，才有可能形成良好的竞争与监管机制，从而为证券市场的公平与公正发展提供条件。
　　　所谓公平，是指参与证券发行、交易及其他相关活动的证券市场主体都具有平等的法律地位，公平地开展竞争，合法权益受到平等的保护。依据公平原则，发行人有公平的筹资机会，证券经营机构在证券市场中有公平的权利和义务，投资者享有公平交易的机会。在证券交易所内，本地会员和外地会员有相同的权利和义务。公平原则要求发行人、投资者、证券公司和证券服务机构在证券发行和交易活动中，机会均等，平等竞争，公平交易，证券市场主体不能因在市场中的职能差异、身份不同、地区不同、经济实力厚薄、投资数额多寡、交易量的大小等的不同而受到差别待遇。公平原则要求政府要制止不公平、不正当的行为，营造一个所有证券市场主体进行公平竞争的环境。
　　　所谓公正，是指证券监管机构及其工作人员在履行监管职责时，应当秉公执法，对所有的监管对象给予公正的待遇，公平地处理证券纠纷和争议。公正原则是针对证券市场的管理者而言的。按照我国证券法的规定，证券市场的管理者主要是指国务院证券监督管理机构。证券监督管理机构在对证券市场实行监督管理中依法享有管理规章、规则制定权，审批或核准权，监督管理权，调查处罚权等。另外，证券交易所作为证券市场的重要主体，也依法享有某些管理权。公正原则要求证券市场的管理者管理公正、执法公正，对所有的监管对象一视同仁，不能厚此薄彼、宽严不一，对于发生纠纷的当事人应当平等对待，不偏袒任何一方。
　　　在“三公”原则中，公开原则是核心，公平与公正原则是相辅。公开原则是公正、公平的前提和保障，是实现公平、公正的必要措施，因为只有在公开的前提下，才谈得上公正与公平。所以，公开原则是证券法律制度的精髓所在，是证券市场健康、有序发展的最基本的要求，也是防止证券市场欺诈等违法行为的必要手段。
　　　（二）平等、自愿、有偿、诚实信用原则。所谓平等，是指参与证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，享有平等的法律人格，合法权益平等地受到法律的保护。平等原则虽然要求证券发行、交易活动的当事人平等地享有权利和承担义务，但并不意味着他们享有的民事权利和承担的民事义务完全一样，就是说，平等是指证券发行、交易活动当事人的民事权利能力的平等，而不是民事权利的一样。
　　　所谓自愿，是指当事人在法律地位平等的前提基础上，有权按照自己的意愿进行或参与证券发行、交易活动，除法律另有规定者外，任何人不得强制或干涉。自愿原则在证券法中主要体现为证券发行与上市行为的自愿，证券承销、证券交易行为的自愿，如发行人是否申请发行证券，发行何种证券，何时、以何种方式、什么价格发行证券，是否申请证券上市，以及投资者是否进行证券交易，交易何种证券，交易的数量、价格等问题都应基于当事人的自愿，除法律另有规定者外，他人不得干涉。
　　　有偿原则即等价有偿原则，是指在证券发行、交易活动中，除法律另有规定或当事人另有约定外，具有平等法律地位的主体之间应按照价值规律的要求进行等价交换。有偿原则是市场经济的内在要求在证券法中的体现，也是证券发行与交易行为的本质要求。在证券市场中，当事人作为民事主体，首先考虑的就是投资与收益的比率，他们从事证券买卖的动因和目的就是为了谋求收益或追求利益的最大化。如果交易不遵循价值规律，不按照等价有偿的原则进行，交易主体的目的就无法实现，其利益也必然受到损害。因此，有偿原则是证券法的重要原则之一，法律必须保证该原则在证券发行与交易活动中的贯彻和实施，除法律另有规定或合同另有约定者外，取得他人的证券、价款或接受服务的一方，必须向对方支付相应的对价。
　　　所谓诚实信用，是指在证券的发行与交易活动中，当事人应当具有良好的主观心理状态，以诚相待，不欺不诈、恪守诺言、讲究信用，不得为行使个人权利或谋求个人利益而损害他人利益或社会公共利益。诚实信用原则是商业道德法律化的结果，作为调整民商事关系的基本原则，同样也是证券法的基本原则，而且，对于具有高风险特征的证券市场而言，诚实信用原则尤为重要。证券内幕交易、操纵证券市场、虚假陈述、欺诈客户的行为都是严重违反诚实信用原则的。
　　　证券法所规定的平等、自愿、有偿、诚实信用原则，不仅保持了与民法基本原则的一致性，而且是保护投资者合法权益，维护证券市场自由竞争公平秩序的重要条件。
　　　（三）守法原则。守法原则是符合法律、行政法规原则的简称，它是指证券的发行、交易活动必须遵守国家的法律和行政法规，严禁证券违法行为。
　　　证券的发行、交易活动必须遵守的法律，主要是指证券法和公司法的具体规定。证券的发行、交易活动涉及其他法律调整范围的，还应遵守其他法律的相关规定。证券法是证券活动的基本法，它规定了证券活动的基本原则和一系列保障证券活动有序运行的具体制度。所以，证券的发行、交易活动应以证券法为基本的行为准则。公司法是规范公司组织和公司行为的基本法。公司为了自身的发展，往往通过发行债券和股票筹集资金。证券发行和交易，证券法未作规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。
　　　证券的发行、交易活动必须遵守的行政法规，主要包括《股票发行与交易管理暂行条例》、《企业债券管理条例》、《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》、《国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定》等。上述行政法规分别对股票发行、交易、上市公司收购、信息披露，债券发行文件与发行管理，发行B股的条件、审批、监管、B股投资人资格等方面作了规定，证券发行、交易活动必须遵守这些规定。
　　　贯彻守法原则，必须禁止证券违法行为。我国证券法所指的证券违法行为主要有：欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场的行为。
　　　
　　　第四节　证券监督管理机构
　　　
　　　一、证券监督管理机构的性质
　　　证券监督管理机构的性质，是指证券监督管理机构所具有的法律地位。我国《证券法》第178条明确规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”可见，国务院证券监督管理机构即中国证监会是国务院直属的事业单位，是全国证券市场的主管部门。
　　　在1992年以前，我国的证券市场监督管理职责由中国人民银行承担。1992年10月，国务院证券委员会和中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）成立。1995年3月，国务院正式批准《中国证券监督管理委员会机构编制方案》，确定中国证监会为国务院直属副部级事业单位，是国务院证券委员会的监督执行机构。1998年4月，根据国务院机构改革方案，决定将国务院证券委员会与中国证监会合并组成国务院直属的正部级事业单位，同时，中国人民银行履行的证券业务监管职能移交给中国证监会。经过这些改革，集中、统一的全国证券监管体制基本形成。1998年9月，国务院批准了《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》，进一步明确中国证监会是国务院直属事业单位，是全国证券市场的主管部门。
　　　
　　　二、证券监督管理体制
　　　所谓证券监督管理体制，是指由一个国家或地区证券监督管理机构的设置及其职权划分等内容所构成的法律制度。在证券市场中，从来没有固定的、一成不变的监管体制。每个国家或地区都是根据自己的证券市场的发育程度以及金融业的发展状况等诸多因素，根据自己的政治、经济、文化、法律传统等多方面的特点来决定本国或本地区的证券监管体制的。当代西方发达国家证券市场的监管模式主要有以美国为代表的政府监管型、以英国为代表的自律监管型和介于两者之间的以德国为代表的中间监管型三种类型。我国《证券法》第7条规定第1款规定：“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。”第8条规定：“在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理。”这说明，我国实行以政府监管为主，以行业自律为辅，政府集中、统一监管与行业自律相结合的证券监督管理体制，即由中国证监会依法对全国的证券市场实行集中、统一监督管理，并在此前提下，依法加强证券业协会等组织的自律性监督管理。所谓集中，是指中国证监会是全国证券市场的惟一主管机构，其他国家机关不再行使对证券市场的监管权；所谓统一，是指由中国证监会统一行使对全国证券市场的监管权，负责对证券市场进行全面监管。证券市场投机性强，风险较大，在注重法制建设和国家监管的同时，还必须认识和强调自律性管理对于证券市场的重要性。我国的证券业协会就是在国家对证券发行、交易活动实行集中、统一监督管理的前提下，依法设立的证券行业的自律性组织。

　　　三、证券监督管理机构的职责范围
　　　根据我国证券法的规定，国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：（一）依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权；（二）依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算，进行监督管理；（三）依法对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理公司、证券服务机构的证券业务活动，进行监督管理；（四）依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施；（五）依法监督检查证券发行、上市和交易的信息公开情况；（六）依法对证券业协会的活动进行指导和监督；（七）依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；（八）法律、行政法规规定的其他职责。
　　　国务院证券监督管理机构可以和其他国家或者地区的证券监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理。
　　　
　　　＇法律适用问题＇
　　　
　　　1．证券的含义非常广泛，既包括价值证券即与一定的财产价值或权利相对应的证券，如支票、股票，也包括商品证券，即直接与一定的商品相联系的证券，如提单；既包括物权性证券，也包括债权性证券。证券法中所讲的证券仅包括企业以融资为目的而发行的带有资本性的证券。
　　　2．证券法的内容既有属于民商法内容的发生在平等主体之间的权利与义务关系，也有属于行政法内容的发生在管理者与被管理者之间具有权力服从性质的关系。
　　　3．证券法所调整的社会关系，既包括发行人、投资人以及证券中介服务机构相互之间所发生的民事关系，又包括证券发行、承销与交易过程中发生反不正当竞争行为的经济规制关系，也包括国家证券监督管理机构对证券市场主体进行引导、组织、协调和监督过程中所发生的行政管理关系。
　　　
＇相关法律条文＇
　　　
　　　《证券法》第1条至第8条；第124条；第179条。
　　　
　　　＇复习思考试题＇

　　　1．简述证券的概念与特征。
　　　2．简述证券法的立法原则和证券监管的主要内容。
　　　
　　　第十四章　　证券发行与上市
　　　
　　　＇提要＇
　　　证券发行是证券发行人以筹集