商法教材-第33章

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　　　＇复习思考试题＇

　　　1．简述证券的概念与特征。
　　　2．简述证券法的立法原则和证券监管的主要内容。
　　　
　　　第十四章　　证券发行与上市
　　　
　　　＇提要＇
　　　证券发行是证券发行人以筹集资金为目的，依法将证券出售给投资者的法律行为，是其他证券活动开展的前提和基础。证券上市，是指已经公开发行证券的发行人，将其证券按照法定条件和程序在证券交易额所公开挂牌交易的法律行为。证券上市与证券发行具有十分密切的关系。证券发行是证券上市的前提，证券上市则是证券发行的延伸。证券上市同时又是证券交易的前提，是连接发行市场与交易市场的桥梁。
　　　
　　　＇重点问题提示＇
　　　
　　　1．证券发行与证券上市的概念。
　　　2．我国证券发行与证券上市的条件和程序。
　　　3．我国证券承销的方式。
　　　4．保荐人的职责。
　　　
　　　第一节　　证券发行法律制度
　　　
　　　一、证券发行的概念
　　　所谓证券发行，是指证券发行人以筹集资金为目的，依法将证券出售给投资者的法律行为。
　　　证券发行人是指为筹集资金而发行证券的社会经济实体。证券发行人具有双重身份，即社会资金的需求者和证券的原始供给者。证券发行是其他证券活动开展的前提和基础。通过证券发行建立起来的市场称为证券的发行市场或一级市场，证券发行是否规范及证券发行市场是否完备，直接影响整个证券市场的发展状况。所以，各国的证券法律、法规均要求发行证券必须严格依法进行。我国《证券法》第10条第1款明确地规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。”

　　　二、证券发行的条件
　　　（一）股票发行的条件。股票发行的首要条件是发行人必须是具备股票发行资格的股份有限公司，具体包括经批准筹备成立的股份有限公司和已经成立的股份有限公司。因股份有限公司发行股票时的情况不同，应当具备的条件也不一样。
　　　1．股票设立发行的条件。根据我国《证券法》第12条规定，设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：公司章程；发起人协议；发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；招股说明书；代收股款银行的名称及地址；承销机构名称及有关的协议。依照《证券法》规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。按照《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，新设股份有限公司并申请公开发行股票的，还应当符合以下条件：（1）生产经营符合国家产业政策；（2）其发行的普通股限于一种，同股同权；（3）发起人认购的股本数额不少于公司拟发行的股本总额的35％；（4）在公司拟发行的股本总额中，发起人认购的部分不少于人民币3000万元，但国家另有规定的除外；（5）向社会公众发行的部分不少于公司拟发行的股本总额的25％；其中公司职工认购的股本数额不得超过拟向社会公众发行的股本总额的10％；公司拟发行的股本总额超过人民币4亿元的，中国证监会按照规定可以酌情降低向社会公众发行的部分的比例，但是最低不少于公司拟发行的股本总额的10％；（6）发起人在近3年内没有重大违法行为；（7）国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
　　　2．改制设立股份有限公司股票发行的条件。原有企业改组设立股份有限公司申请发行股票的，除应当符合以上条件外，还应当符合下列条件：（1）发行股票前一年末的净资产在总资产中所占的比例不低于30％，无形资产（土地使用权除外）在净资产中所占的比例不高于20％，但是，证券主管机关另有规定的除外；（2）近3年连续盈利。
　　　3．新股发行的条件。已经成立的股份有限公司为了扩大生产经营规模，可以增资发行新股筹集资金。根据我国《证券法》第13条规定，公司公开发行新股，应当符合下列条件：（1）具备健全且运行良好的组织机构；（2）具有持续盈利能力，财务状况良好；（3）最近3年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（4）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。另外；按照《股票发行与交易管理暂行条例》的规定；股份有限公司增资申请公开发行股票，除应当符合股票设立发行的条件外，还应当符合下列条件：（1）前一次公开发行股票所得资金的使用与其招股说明书所述的用途相符，并且资金使用效益良好；（2）距前一次公开发行股票的时间不少于12个月；（3）从前一次公开发行股票到本次申请期间没有重大违法行为；（4）证券委规定的其他条件。
　　　（二）公司债券的发行条件。公司债券是公司依照法定程序发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券。为了有效地保护债权人的利益，我国《证券法》第16条规定，公开发行公司债券应当符合下列条件：（1）股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元；（2）累计债券余额不超过公司净资产的40％；（3）最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息；（4）筹集的资金投向符合国家产业政策；（5）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；（6）国务院规定的其他条件。公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合上述条件外，还应当符合《证券法》关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。

　　　三、证券发行的程序
　　　（一）股票发行的程序。我国《证券法》第10条第1款规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。”这一规定明确了我国股票发行实行核准制。就目前而言，核准带有实质审查的含义，以后会逐渐过渡为非实质审查的制度。国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，作为负责核准股票发行的专门机构，依法审核股票发行申请。发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。发行审核委员会的主要职责是审核股票发行申请，提出审核意见。发行审核委员会对股票发行申请经过审核，只是提出审核意见，并无最终决定权，申请是否被核准，最终须由中国证监会决定。国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。参与核准股票发行申请的人员，不得与发行申请单位有利害关系；不得接受发行申请单位的馈赠；不得持有所核准的发行申请的股票；不得私下与发行申请单位进行接触。依据我国证券法的规定，公开发行股票，发行人必须向国务院证券监督管理机构提交公司法规定的申请文件和国务院证券监督管理机构规定的有关文件。根据我国《证券法》第12条规定，设立股份有限公司公开发行股票，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：公司章程；发起人协议；发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；招股说明书；代收股款银行的名称及地址；承销机构名称及有关的协议。依照《证券法》规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。根据我国《证券法》第14条规定，公司公开发行新股，应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：公司营业执照、公司章程、股东大会决议、招股说明书、财务会计报告、代收股款银行的名称及地址、承销机构名称及有关的协议。依照《证券法》规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。
（二）公司债券发行的程序。
　　　1．公司债券发行实行核准制。与股票发行核准相同，我国公司债券的发行实行核准制。我国《证券法》第10条第1款规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。”按照《企业债券管理条例》第11条规定：“中央企业发行企业债券，由中国人民银行会同国家计划委员会审批；地方企业发行企业债券，由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批。”1998年国务院机构改革后，中国人民银行撤销了省级分行，设立跨省、自治区、直辖市分行；原国家计划委员会更名为国家发展计划委员会，又于2003年将原国务院体改办和国家经贸委部分职能并入，改组为国家发展和改革委员会。因此，《证券法》第10条规定的“国务院授权的部门”，是指中国人民银行及其分行与营管部、国家发展和改革委员会及其省级发展和改革委员会。根据《证券法》第23条规定，国务院授权的部门依照法定条件负责核准公司债券发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。参与审核和核准公司债券发行申请的人员，不得与发行申请人有利害关系，不得直接或者间接接受发行申请人的馈赠，不得持有所核准的发行申请的公司债券，不得私下与发行申请人进行接触。
　　　2．申请公开发行公司债券应提交的文件。依据我国证券法第17条的规定，申请公开发行公司债券，应当向国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构报送下列文件：（1）公司营业执照；（2）公司章程；（3）公司债券募集办法；（4）资产评估报告和验资报告；（5）国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构规定的其他文件。依照《证券法》规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。　
　　　国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起3个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内；不予核准的，应当说明理由。如果核准或者审批机关在3个月内未作出决定，或申请人认为核准或者审批机关作出的不予以核准或者审批的决定及其说明不符合有关法律、行政法规的规定，申请人可以向有关机关提出行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。证券发行申请经核准，发行人应当依照法律、行政法规的规定，在证券公开发行前，公告公开发行募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。发行证券的信息依法公开前，任何知情人不得公开或者泄露该信息。发行人不得在公告公开发行募集文件前发行证券。
　　　根据《证券法》和有关行政法规的规定，公开发行股票的公司在获准公开发行股票后，发行人及其承销商应当在承销期开始前2个至5个工作日内将招股说明书概要刊登在至少一种由中国证监会指定的全国性报刊上，并将招股说明书放置在发行人公司所在地、拟挂牌交易的证券交易所、各承销机构及发售网点，供公众查阅，并且在发售网点全文张贴，同时报送中国证监会10份，用以备案和投资公众查阅。公司债券的发行申请获得批准后，发行人应当至少在发行前10日将发行公告刊登在指定的报纸上，公告前须向发行审批机关报告，公告的信息不得与经发行审批机关审定的内容有异。在发行期间，承销人须将发行公告置于营业场所显著位置，并有提醒认购人阅读的义务。发行股票或公司债券的信息必须依照法律、行政法规规定的时间、方式和程序公开。发行股票或公司债券的信息依法公开前属于内幕信息，任何知情人不得公开或者泄露该信息，否则，应当按照《证券法》有关规定进行处罚。根据《证券法》第26条的规定，对于股票或者公司债券发行核准或审批决定不符合法律、行政法规规定的，国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门可以采取以下三种补救措施：（1）应当予以撤销；（2）尚未发行的，停止发行；（3）已经发行的，股票或者公司债券的持有人可以按照发行价并加算银行同期存款利息，要求发行人返还。保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。
　　　
　　　第二节　　证券承销
　　　一、证券承销概述
　　　（一）证券承销的概念。证券承销，是指证券承销机构根据其与证券发行人之间签订的承销协议，为证券发行人发售证券，证券发行人向证券承销机构支付报酬或手续费的一种证券发行方式。按有无发行中介，证券发行可以分为直接发行和间接发行两种方式。发行人直接向投资者推销、出售证券的，为直接发行；发行人将证券委托给专门的经营证券业务的证券机构代理销售的，为间接发行。间接发行证券就是由专门的经营证券业务的证券机构承销发行证券。由承销商承销证券，对发行人来说，虽然需要支付一定的手续费，但比较简便，风险小，可以在短时间内筹集到资金，也有利于保护公众投资者的利益。所以，公开发行证券一般都采取间接发行的方式。我国的有关法律、法规均明确地规定，公开发行证券，应当由依法设立的证券经营机构承销。在间接发行的情况下，承销商利用自己的专业技术、良好信誉、资金优势和销售渠道等承销证券，在作为资金需求者的发行人和作为资金供给者的认购人之间发挥着纽带和桥梁的作用。
　　　证券承销的机构为证券公司。证券公司应当依照法律、行政法规的规定承销发行人向社会公开发行的证券。根据我国证券法的规定，证券公司是指依照《中华人民共和国公司法》和证券法规定设立的经营证券业务的有限责任公司或者股份有限公司。经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：证券经纪；证券投资咨询；与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；证券承销与保荐；证券自营；证券资产管理；其他证券业务。
　　　（二）证券承销的资格。
　　　1．股票承销的资格。1996年6月我国颁布的《证券经营机构股票承销业务管理办法》和1996年12月颁布的《境内境外证券经营机构从事外资股业务资格管理暂行规定》等法规规定，从事股票承销需要取得中国证监会颁发的《经营股票承销业务资格证书》。2002年11月1日，国务院发布了《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发＇2002＇24号，以下简称